裁判字號：臺灣屏東地方法院95年訴字第1158號刑事判決
裁判日期：民國96年07月31日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣屏東地方法院刑事判決95年度訴字第1158號公訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告乙○○
樓現於屏東看守所指定辯護人本院公設辯護人丁○○上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第6590號）本院判決如下：
主文乙○○販賣第一級毒品，累犯，處無期徒刑，褫奪公權終身，未扣案之販毒所得新台幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收，以其財產抵償之。又販賣第一級毒品，累犯，處無期徒刑，褫奪公權終身，扣案之海洛因壹包（淨重零點壹肆公克、空包裝重零點柒參公克）沒收銷燬之；扣案之VK-MOBILE牌行動電話壹支（含門號0000000000號之SIM卡壹片）沒收；未扣案之販毒所得新台幣參仟元沒收，如全部或一部不能沒收，以其財產抵償之。應執行無期徒刑，褫奪公權終身，扣案之海洛因壹包（淨重零點壹肆公克、空包裝重零點柒參公克）沒收銷燬之；扣案之VK-MOBILE牌行動電話壹支（含門號0000000000號之SIM卡壹片）沒收；未扣案之販毒所得新台幣肆仟元沒收，如全部或一部不能沒收，以其財產抵償之。
事實
一、乙○○前因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以92年度訴字第1041號判處應執行刑10月確定，並於民國93年11月4日執行完畢，猶不知悔改，復基於營利之意圖，以0000000000號行動電話作為與欲買毒品者之聯絡工具，分為如下所述之販賣第一級毒品海洛因行為：㈠於95年10月28日上午10時許，在屏東縣萬丹鄉萬丹國中後面之某產業道路處，以每包新臺幣（下同）1,000元，將海洛因1包賣予丙○○（其涉施用海洛因罪嫌部分另由檢察官偵辦）。㈡於95年10月31日下午2時6分39秒，丙○○以公共電話與乙○○之上開行動電話聯絡達成買賣毒品之合意後，於當日下午4時40分許，在上揭產業道路處，由不知情之甲○○騎乘車牌號碼0000
000號重型機車搭載丙○○，以邊騎乘機車，一邊交易方式，將海洛因3包（分毛重各約0.3公克、0.4公克、0.8公克，合計共為1.5公克）販賣予丙○○，得款3,000元。嗣為預先在現場埋伏之警員 黃豊盛 等人於同日下午4時50分許，在屏東縣○○鄉○○路○段○○○號萬丹加油站處先查獲丙○○、甲○○2人，並扣得丙○○所購得海洛因3包，再於同年11月1日下午4時許，乙○○與其妻 余毓秀 2人共騎車牌號碼0000000號輕型機車至屏東縣○○鄉○○路○○○號前處，為埋伏在該處之警員當場查獲，並扣得其所丟棄海洛因1包（淨重0.14公克、空包裝重0.73公克）、SIEMENS牌行動電話1支（未含門號）、VK-MOBILE牌行動電話1支（含門號0000000000號之SIM卡1片）、現金1,000元等物。
二、案經高雄市政府警察局前鎮分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第1項分別定有明文規定。
本件證人余毓秀、丙○○、甲○○、 李明鴻 於警詢中之供述乃審判外之陳述，且被告亦爭執該等陳述無證據能力，故上開證人於警詢中之陳述均不具證據能力。至證人丙○○、甲○○、黃豊盛於檢察官偵訊時所為之陳述，則因已經檢察官命具結後而為證述，且被告及其辯護人均未曾主張上開證人向檢察官所為之陳述，有非出於真意或有何違法取供之情形，本院亦查無檢察官有以不正方法取證之情事，並無任何顯不可信之情況，故上開證人於檢察官偵查中所為之陳述具有證據能力。
二、訊據被告乙○○固坦承有於上揭時、地與丙○○見面之事實惟均矢口否認有何販賣海洛因之犯行，辯稱：伊並沒有賣海洛因給丙○○，且95年10月31日當天，伊只是與丙○○在該處聊天而已，而丙○○可能因先前與伊有口角，為要害伊，才會誣指伊販毒等語。經查：
㈠上開犯罪事實，業據證人丙○○於偵查中證述明確（見偵查
卷第19、20頁），雖丙○○嗣於本院審理時改稱：我並沒有向被告買過毒品，95年10月31日那天我在萬丹國中後面樹林施用毒品之後，我要去買針筒的時候，就碰到被告，我只是和被告打招呼，就被警察抓到，當時是甲○○載我去的等語，惟證人丙○○於檢察官偵訊時所為之證詞，經本院當庭勘驗偵訊光碟結果，丙○○於偵查中所證述之內容與檢察官所製作之偵訊筆錄大致相符，並無任何違法取供之情形，衡情，丙○○若未曾向被告買過毒品，則何需於偵查中，甘冒觸犯偽證罪之風險，向檢察官結證稱其曾向被告買過2次毒品，並且詳述購買之時間、地點及經過，且檢察官於偵訊中曾提示4張不同的人像照片供丙○○指認，經丙○○辨認後，明確指認被告係販賣毒品之人，且丙○○於本院審理中證稱：95年10月31日係先由證人甲○○騎車載伊，嗣在萬丹國中巷口路邊，其要甲○○先停車，其前往旁邊小房子購買毒品，並注射毒品後，再叫甲○○載其前往購買針筒，其要甲○○停留等待之時間約為3、4分鐘，嗣其於由甲○○載去購買針筒之路上即為警查獲等語，但此核與甲○○於本院審理中所證稱：「（審判長問：當天你騎機車載丙○○時，丙○○有無叫你停車，他去找另外一個人？）沒有，但他有叫我停車過，可是他只是站在我旁邊，並沒有去別的地方。我印象中他都站在我車子後面」等語相違，而甲○○僅係偶然在路上遇到丙○○並順道搭載，與被告並不相識，更與本案無利害關係，其顯無必要故意為不實之陳述，故其證詞應較可採信，並可見丙○○於本院審理中所為之證述不實，難以採信。
㈡其次，於95年10月31日當天，甲○○確有騎機車載丙○○至
萬丹國中後面之產業道與被告碰面，當時丙○○與被告係以機車併騎方式交談，後來丙○○遭警查獲時，警方便從丙○○身上搜出三包海洛因等情，業據證人甲○○於偵查中及本院審理時證述明確（見偵查卷第20頁、本院96年5月1日審判筆錄第18頁），核與證人即查緝之警員黃豊盛證稱：主辦單位有監聽被告電話，知道他們電話中有聯繫，然後告訴我們交易地點，他們接觸之後沒有停車，就一路並行約30秒後才分開，這之間都沒有停下來，當時時速約20公里，因為距離約有2、30公尺左右，我不敢確定他們是否有人伸手交易毒品，但是當場抓到證人丙○○之後，他有說是向被告購買毒品，當天抓到丙○○的時候，身上共搜出3包毒品等語（見本院上開審判筆錄第7、8頁）大致相符，衡情，倘若證人丙○○未向被告購買毒品，則何以當天被警察查獲時，會被搜出3包海洛因，並承認其有向被告購買毒品，再者，從丙○○身上所查扣之3包海洛因，與被告於95年9月22日遭海巡署查獲違反毒品危害防制條時所查扣之海洛因，及本件從被告處所查扣海洛因之包裝完全相同，即用1個大夾鏈袋包著小包海洛因等情，業據證人黃豊盛證述明確（見偵查卷第31頁及本院上開審判筆錄第5頁），並有被告於95年9月22日遭海巡署查扣海洛因及本件從乙○○處查扣海洛因照片共8幀在卷可稽，故足見被告的確有販賣海洛因與丙○○無誤。
㈢查販賣海洛因等毒品之行為，並無一定之公定價格，每次買
賣之價格亦各有差異，隨供需雙方之資力或關係之深淺或需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何與殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種之風險評估，而有各種不同之標準，並非一成不變。販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度（如摻入葡萄糖等物）」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。又海洛因物稀價昂，取得不易，凡為販賣之不法勾當者，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端為毒品之買賣，因此販賣毒品者，其販入之價格必較售出之價格低廉，從中賺取買賣差價牟取不法利益，而證人丙○○亦證稱其有交付金錢與被告，用以購買毒品海洛因，顯見被告販賣第一級毒品海洛因營利之意圖，至堪認定。
㈣被告雖辯稱：丙○○因與伊有口角，為陷害其本人，才會誣
指其販毒等語，然卻於本院審理改稱：丙○○與其很熟，平時都會打電話與其聊天，且都是用公共電話打過來的，有時候一起買毒品，因為分不平，就會不爽，但是沒有因此吵過架等語（見本院96年7月17日審判筆錄第6頁），顯見其前後供述不一，難以採信。另辯護人為被告辯稱：從調取萬丹郵局前的公共電話通聯紀錄，可發現95年10月31日下午7時許，證人丙○○被警察搜索後，還有萬丹郵局前的公共電話打到被告手機，所以單憑公共電話的通聯紀錄，並不能直接拿來認定丙○○有撥打電話給被告，再者，被告與丙○○用機車並行的方式，進行毒品之交易，亦不合情理等語，惟查，證人丙○○於偵查中證稱其係於95年10月31日當日下午3時許，用萬丹郵局旁的公共電話打給被告，向被告表示要買毒品等語，而經本院依職權調閱萬丹郵局附近的公共電話通聯紀錄結果，電話號碼為（00）0000000之公共電話，於95年10月31日下午2時6分39秒與被告所有之0000000000號行動電話的確有23秒之通話紀錄，雖然該通聯紀錄所示之時間與被告所述之時間稍有差異，但是衡諸一般生活經驗法則，可知一般人在處理事情時，鮮少有時時刻刻都在注意當下的時間，因此，當然無法精準的記憶下每件事情發生的時間，況且人的記憶力有限，會隨著時間的演進而變得模糊不清，故本件證人丙○○所述之時間應與事件發生之時間有所誤差，而應以通聯紀錄所載之時間下午2時6分39秒為準，至於萬丹郵局附近的另1支號碼為（00）0000000之公共電話雖於該日下午7時49秒許亦與被告上開手機有通聯紀錄，但由於公共電話係開放與大眾使用，任何皆可使用公用電話，因此上開通聯紀錄至多僅能證明的確有人以該公共電話與被告聯繫，尚不能以此作為被告有利之認定。又該萬丹郵局附近之公用電話與被告之住處非近，且現今使用行動電話之情形極為普遍，使用公用電話之人反而少見，衡情，若非證人丙○○曾使用該處公用電話與被告聯繫，當不可能知道確有人於95年10月31日以該處公用電話與被告聯絡，可見證人丙○○偵查中之證詞非虛，更可見證人丙○○於本院審理中所結證稱，當天是於施用毒品後，偶然在路上遇到被告等語不實。其次，販賣毒品為我國所禁止之犯罪行為，且為政府機關所大力查緝之犯罪行為，販賣毒品者，為躲避查緝，往往以各種奇特之方式進行毒品交易，因此，被告以機車並行之方式與丙○○進行毒品交易，並無不合常理之處，從而，辯護人上開所辯，應不足採信。
㈤綜上事證，足見被告先後2次販賣第一級毒品海洛因與證人
丙○○之犯行，應可認定，被告雖以前揭辯詞以資抗辯，惟其所辯皆與上開證人之證詞不符，應不足採信，從而，本件事證已臻明確，被告應依法論科。
三、按海洛因係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品。被告乙○○販賣第一級毒品海洛因，核係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告於販賣前後，持有第一級毒品之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論其持有毒品罪。被告犯罪事實欄所述之2次販賣第一級毒品之犯行，係發生在刑法連續犯規定廢除之後，且犯意各別，犯罪時間亦非緊接，應予分論併罰。又被告前因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以92年度訴字第1041號判處應執行刑10月確定，並於93年11月4日執行完畢，被告於上開有期徒刑執行完畢後，故意再犯本案2次販賣第一級毒品海洛因之犯行，均為累犯，應加重其刑。爰審酌被告前有竊盜罪、違反麻醉藥品管理條例、肅清煙毒條例案件等犯罪前科，素行不佳，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其所受教育程度為國中畢業，明知海洛因已公告列為第一級毒品，竟仍貪圖已利，而販賣第一級毒品海洛因與施用毒品之人，顯然具有高度之可責性，且犯罪後仍否認犯行等一切情狀，分別量處如主文所示法定刑最輕之無期徒刑，並定其應執行刑，且褫奪公權終身。又按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，於犯罪之情狀在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。至於被告無前科、素行端正或犯罪情節較輕，僅得於法定刑度內從輕科刑，不得據為酌量減輕之理由（最高法院28年台上字第1064號、45年台上字第1165號判例、51年台上字第899號判例參照）。本件被告雖僅有2次販賣毒品之行為，然其既自83年間起即有違反麻醉藥品管理條例、肅清煙毒條例等前科，此有前開前案紀錄表可參，當知毒品海洛因之弊害，仍為上開販賣犯行，於所犯情狀上並無客觀上足以引起一般同情之情形，本院認尚難依刑法第59條之規定酌予減輕其刑（臺灣高等法院高雄分院
95年度上更㈠字第349號判決參照）。至扣案之海洛因1包（淨重0.14公克、空包裝重0.73公克），經送驗結果，含有海洛因成分，有法務部調查局96年1月15日調科壹字第09623005140號鑑定書在卷可稽，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，諭知沒收銷燬之。又犯第4條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。本件被告販賣第一級毒品所得為4,000元，雖未扣案，仍應依上開法條規定應就上開金額予以宣告沒收，如全部或一部分不能沒收時，以其財產抵償之；另扣案之VK-MOBILE牌行動電話1支（含門號0000000000號之SIM卡1片），係供被告販賣毒品聯絡所用之物，應依同條例第19條第1項前段規定宣告沒收；另於被告身上查扣之現金1,000元及SIEMENS牌行動電話1支（未含門號卡），則無積極證據足認為係被告因犯本案販賣毒品所得之財物，或供被告販賣毒品聯絡所用，爰均不予宣告沒收，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第18條第1項、第19條第1項前段，刑法第第11條、第47條第1項、第51條第3款、第8款、刑法第37條第1項，判決如主文。
中華民國96年7月31日
刑事第四庭審判長法官莊鎮遠
法官王以齊法官王炳人以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」中華民國96年8月3日
書記官潘豐益附錄本判決論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第18條第1項查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之。
毒品危害防制條例第19條第1項犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。