裁判字號：臺灣高等法院92年上訴字第4082號刑事判決
裁判日期：民國93年03月11日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決九十二年度上訴字第四０八二號
上訴人即被告甲○○選任辯護人 林淑惠 律師右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院九十二年度訴字第三二六號，中華民國九十二年九月九日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署九十一年度偵字第七三九九號）提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年。扣案如附表編號二所示之第一級毒品海洛因均沒收銷燬。
事實
一、緣甲○○與 黃寶賢 、 鄭秋雪 夫婦本為鄰居，甲○○明知海洛因係毒品危害防制條例所規定之第一級毒品，不得持有、販賣，竟基於意圖牟利之犯意，於民國九十一年四月三十日下午九時五十八分許，在臺北市○○區○○路○○○巷○弄○○號住處門前，與鄭秋雪約定以新臺幣（下同）五百元之代價，販賣如附表編號一所示之海洛因一包予鄭秋雪、黃寶賢二人，惟於甲○○已交付海洛因、而鄭秋雪尚未交付金錢之際，即為現場埋伏之員警查獲，警員並當場自鄭秋雪身上扣得附表編號一所示之海洛因一包（鄭秋雪、黃寶賢涉嫌施用毒品部分另案處理），然甲○○則乘隙逃離。迨同日下午十時四十分許，經警循線在同址樓梯間內，持搜索票自甲○○身上、及其使用之車號0000000號機車內，扣得附表編號二所示之海洛因二包。
二、案經臺北市政府警察局信義分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、認定犯罪事實之證據及理由：
（一）本件經警當場扣案共三包如附表所示之白色粉末，經台北市政府警察局信義分局先以聯勤二０四廠製造之煙毒品檢驗Ａ包試劑初步檢測，均呈紫色反應，屬海洛因；再送法務部調查局以化學呈色法、氣相層析質譜儀分析法鑑定，亦認該物係海洛因，此有台北市政府警察局信義分局之查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品初步鑑驗報告書（見偵查卷第九、十頁）、法務部調查局九十一年六月二十日調科壹字第０二０００五三七七號及九十一年七月十一日調科壹字第０二０００五三七八號鑑定通知書各一紙附卷可稽（見偵查卷第一一八、一二０頁），可知扣案之白色粉末確為海洛因無訛。
（二）被告雖否認附表編號二扣案之毒品二包為其所有，惟經原審勘驗警員於現場查獲拍攝錄影帶顯示：①其中一包係被告自左褲袋內取出一衛生紙團，放置於身後之平台，之後無人靠近該平台，待警員自平台上取出該紙團，內有夾鏈帶內含白色物品；②另一包係警員搜索被告現場使用之機車置物箱，於警員取出裝有白色工作用手套時，被告即藉故喝水，企圖移轉注意力，中斷搜索，待員警命被告蹲下，開始搜索白色手套，於白色手套內發現黑色皮夾，皮夾內有多包夾鏈帶，內含白色物品；此有原審九十二年八月二十五日勘驗筆錄、扣案現場蒐證錄影帶（轉錄光碟片）、翻拍照片附卷可稽，足見附表編號二之物確自被告處扣得、且為被告所不欲為員警查獲者，被告顯然明知該二包物品為毒品，且為其所有及藏放。被告辯稱不知該二包毒品何人所有云云，實不足採。
（三）而右揭被告販賣第一級毒品海洛因之事實，業據被告於警局初詢時即供承：警方另外在機車置物箱內手套堆中其中一個手套內發現一小黑色皮夾，內有一包白色粉末狀物，也是葡萄糖加少量 海洛英 ‧‧‧伊於當日早上碰到黃寶賢、鄭秋雪，他們要伊幫他們拿海洛英，伊稱沒有拿錢給伊怎麼拿。伊有拿一小包海洛英給他們，還沒有拿到錢‧‧‧伊只是幫「牛仔」轉發而已（偵卷第十八頁至第十九頁），且據證人鄭秋雪於偵查中、證人黃寶賢於原審中結證該毒品係向被告購得等語明確，證人黃寶賢於偵查中即稱：「當天交易前，有先跟甲○○說要買五百元，是我太太跟他講的」（偵查卷第一四六頁），證人鄭秋雪亦稱：「‧‧‧這小包代價是五百元」等語（偵查卷第四三頁背面）；並經證人即現場查獲之員警 黃釗亮 、 陳明杰 、 葉家宏 、 呂滄棋 、 吳天恩 於原審證述現場埋伏及查獲之經過甚為明確在卷，再參以證人即臺北市政府警察局信義分局福德街派出所警員陳明杰於原審證稱：「我負責拿V8在被告住處頂樓六樓錄影，我們發現黃寶賢夫婦開車到現場，女生探頭對著被告住處喊『郭兄』，我就到三樓窗戶架設攝影機，後來被告騎著機車很快回來，與黃寶賢夫婦討論價錢，黃說要三千元的東西，甲○○說三千元不行，要五千元，後來好像是黃寶賢他們答應，被告騎車離開，大約過三分鐘，又騎回來，很快的把手伸進車內，再很快伸出來，再騎走」等語（原審卷第六十七頁至第六十八頁），及證人即同派出所警員呂滄棋於原審證稱：「我在樓頂負責監視，傍晚先看到一台小型箱型車在那邊等很久，被告騎機車在該車旁邊好像在談價錢，談完後被告又騎走，我就下來與葉家宏會合，我又看到被告騎到箱型車旁邊，手有伸進去箱型車裡面，之後又騎走了‧‧‧我在頂樓可以聽到他們講話的聲音，因為那條巷子不大，我可以聽到一樓的聲音，他們在喊價錢，好像說五千或者幾千‧‧‧因為該箱型車在那邊停很久，而且他老婆一直在打手機，最後看到甲○○與他們接觸。整個過程沒有看到車內女生探頭出來叫喊，是直接看到甲○○與那名女生在對話。（描述喊價過程）一直在喊數字，沒有看到他們在說別的話」等語（原審卷第一一二頁至第一一九頁），及證人即同派出所警員吳天恩於原審證稱：「監視到快近晚上時，看到一台摩托車騎過來與一台貨車對談，車內女生與騎機車的人很大聲在商量，我是聽到幾千幾千的，騎車的男生說不可能，就騎走了，速度很快‧‧‧後來甲○○又騎車過來，速度很快手伸進去箱型車右前座，馬上又騎走，我們來不及追他‧‧‧我聽到喊的好像是五千，車外的人說那不可能」等語（見原審卷第一二一頁至第一二六頁），又按員警等係聽到被告與證人鄭秋雪對價還價幾千元等的聲音，而證人黃寶賢、鄭秋雪前揭證詞係最後購買一小包毒品之價錢五百元，兩者並不矛盾，應予敘明，足見被告前揭販賣第一級毒品海洛因之事實，已甚為明確。
（四）又原審將自證人鄭秋雪（附表編號一）處扣得之一包毒品，及被告口袋內、使用之機車等處扣得（附表編號二）之二包毒品，再送法務部調查局複驗進行綜合分析結果，其中證人鄭秋雪身上扣得者：淨重０‧０五公克（包裝重０‧一一公克），純度為百分之十一‧一四，純質淨重僅０‧００五公克；另被告處扣得者，淨重五‧０四公克（包裝重０‧六六公克），海洛因量微，無法以定量分析其純度質‧‧‧且二包白粉除微量之海洛因成分外，餘幾乎為葡萄糖成分等情，此有法務部調查局九十二年六月十九日調科壹字第０九二００一三五七九０號函在卷可稽，是以被告隨身攜帶之海洛因含高濃度「葡萄糖粉」、且由被告交付證人鄭秋雪之扣案海洛因成分同樣也含有逾百分之八十八濃度之「葡萄糖粉」，足見被告顯係將取得之海洛因摻入「葡萄糖粉」後販賣，按海洛因屬違禁物品，政府懸為禁令查緝甚嚴，處罰亦甚重，且物稀價昂取得不易，而被告自身亦需海洛因施用，花費不貲，其又無穩定經濟來源，若無利可圖，豈有甘冒嚴刑峻罰之危險轉讓海洛因，被告應有販賣海洛因牟利之意圖。綜上所述，本件被告犯行已臻明確，應予依法論科。
二、論罪：查海洛因係毒品危害防制條例第二條所列之第一級毒品，被告販賣海洛因之行為，係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪。又其持有海洛因之低度行為為販賣之高度行為所吸用，不另論罪。
三、撤銷原判決之理由：原審以被告犯行明確，予以論罪科刑，固非無據，惟查：原審認被告意圖牟利，並基於概括之犯意，自九十年四月初起至同年月三十日，連續多次在台北市○○區○○路○○○巷○弄○○號二樓住處等地，販售海洛英與黃寶賢夫婦等情。惟查：本案除前述所認定被告販賣海洛英一次之行為外，尚無積極證據足認被告另有其他販賣海洛英之行為，原審僅依憑證人之惟一指證、而無其他積極證據供佐證，逕認被告除前述一次之販賣行為外，另有多次之販賣行為，自有未當。被告上訴否認犯罪固無理由，惟原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。
四、科刑：爰審酌被告僅一次販賣毒品海洛因既遂，且販賣之數量僅０‧０五公克，純度亦低，犯罪情節尚非極為重大，衡酌其犯情，如量處毒品危害防制條例第四條第一項之最低法定本刑，實猶嫌過重，本件有情輕法重之情事，客觀上尚非無可憫之處，爰依刑法第五十九條之規定，酌量予以減輕其刑，並衡量被告犯罪動機、目的、犯罪之手段、犯人之生活狀況、品行、智識程度、犯罪所生之危險或損害、犯罪後之態度等一切情狀，判處如主文第二項所示最低度之刑，以示懲儆。
五、沒收部分之說明：
（一）扣案如附表編號二所示之海洛因，係查獲之毒品，均依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定沒收銷燬之。
（二）另扣案附表編號一所示毒品海洛因係另案贓物，且已經臺灣臺北地方法院以九十二年度聲字第一三五二號裁定宣告沒收銷燬；扣案之行動電話二支，雖係被告與證人黃寶賢、鄭秋雪聯絡之用，惟尚乏證據證明該行動電話係專供聯絡販賣毒品之用；扣案之注射針筒、分裝杓管、分裝袋等物，尚乏證據顯示係被告所有之物，亦據被告否認其所有，非供販賣毒品所用或所得之物，均不另諭知沒收。至被告於被查獲日販賣毒品尚未取得現款，亦不宣告沒收，併此敘明。
六、不另諭知無罪部分：公訴意旨另以：被告除前揭販賣海洛因之行為外，尚自九十年四月間某日起至九十一年月四月三十日止，基於意圖營利之概括犯意，連續在台北市○○區○○路○○○巷○弄○○號二樓住處等地，以每隔一、兩天一次之頻率，每次以新臺幣二千元至七千元不等之價格，販賣第一級毒品海洛因予黃寶賢、鄭秋雪，認被告連續犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪嫌。惟按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文；又犯毒品危害防制條例第十條各項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑，該條例第十七條定有明文，則施用或販賣毒品之人，如供出毒品之來源因而破獲者，既得邀減輕其刑之寬典，為擔保其所為不利於其他共同被告之陳述（即毒品來自其他共同被告之陳述）之真實性，尤應有足以令人確信其陳述為真實之補強證據，始能據以為論罪之依據，最高法院八十七年度臺上字第二五八０號及八十七年度臺上字第二一二三號等判決亦宣示相同意旨，可供參考。被告否認有販賣海洛因行為，而證人黃寶賢於偵查中稱：向被告買毒品每次都要二、三千元不等（偵查卷第七九頁），於原審則稱：每次五、六千元或一、二千元，一萬多元的也有（原審卷第一六三頁），前後並不一致；另證人鄭秋雪於警詢時先供稱：向被告買毒品每次約七千元不等（偵查卷第四三頁背面），於偵查中則稱：每次購買三千元至七千元不等（偵查卷第七十四頁），不但前後並不一致，更與證人黃寶賢前開證詞不符，此部分證詞均有重大之瑕疵，此外亦無其他積極證據或佐證，自無從證明被告有此部分被訴犯行。惟因公訴意旨認此部分與上開經論罪科刑部分，有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，併予敘明。
七、適用之法律：刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段。毒品危害防制條例第四條第一項、第十八條第一項前段。刑法第十一條前段、第五十九條。
本案經檢察官朱兆民到庭執行職務。
中華民國九十三年三月十一日
臺灣高等法院刑事第八庭
審判長法官陳祐治
法官王炳梁法官陳晴教右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官郭台發中華民國九十三年三月十二日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第四條第一項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣一千萬元以下罰金。
附表：
┌──┬───┬─────┬───┬────┬─────────────┐│編號│毒品│名稱│數量│驗前淨重│附註│││級數│││（公克）│（贓證物品清單）│├──┼───┼─────┼───┼────┼─────────────┤│一│第一級│海洛因│壹小包│零點零伍│臺灣臺北地方法院檢察署九十││││││公克│一年度青保管字第二五○號贓│││││││證物品清單所載。│││││││＊原經臺北市政府警察局信義│││││││分局鑑驗毛重○‧二公克，│││││││淨重○‧一公克。│├──┼───┼─────┼───┼────┼─────────────┤│二│第一級│海洛因│貳小包│伍點零肆│臺灣臺北地方法院檢察署九十││││││公克（包│一年度青保管字第二五一號贓││││││裝重零點│證物品清單所載。││││││六六公克│＊原經臺北市政府警察局信義││││││）│分局鑑驗毛重五‧八公克、│││││││淨重五公克。│├──┴───┴─────┴───┴────┴─────────────┤│＊註：上開原經臺北市政府警察局信義分局秤重，然經再送法務部調查局秤重，││考量氣候潮塵等因素，乃採用最近時間即法務部調查局之秤重結果。│└───────────────────────────────────┘