裁判字號：臺灣高等法院92年上易字第3346號刑事判決
裁判日期：民國93年03月11日
裁判案由：違反藥事法
臺灣高等法院刑事判決九十二年度上易字第三三四六號
上訴人台灣台北地方法院檢察署檢察官被告環球醫療器材股份有限公司
統一編兼右代表人甲○○被告善揚國際股份有限公司
統一編兼右代表人乙○○右上訴人因違反藥事法案件，不服臺灣臺北地方法院九十二年度易字第四五二號，中華民國九十二年八月二十八日第一審判決（檢察官聲請簡易判決處刑即起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署九十一年度偵字第二○二八八號、九十二年度偵字第一四九四號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於甲○○、乙○○、環球醫療器材股份有限公司、善揚國際股份有限公司部分均撤銷。
環球醫療器材股份有限公司因其法人之代表人執行業務，明知為未經核准擅自製造之醫療器材而販賣，科罰金新台幣壹萬元。
甲○○明知為未經核准擅自製造之醫療器材而販賣，處有期徒刑參月，如易科罰金以參佰元折算壹日，緩刑貳年。
善揚國際股份有限公司因其法人之代表人執行業務，明知為未經核准擅自製造之醫療器材意圖販賣而陳列，科罰金壹萬元。
乙○○明知為未經核准擅自製造之醫療器材意圖販賣而陳列，處有期徒刑參月，如易科罰金以參佰元折算壹日，緩刑貳年。
事實
一、甲○○係設於臺北市○○區○○○路○段○○號六樓之一環球醫療器材股份有限公司（下稱環球公司）之代表人， 陳國豐 （同案判決無罪）原係設於臺北市○○區○○路○號三樓科隆科技股份有限公司士林廠（下稱科隆公司）之負責人，乙○○則係設於臺北市○○區○○○路○段○○○號三樓、二三八之一號三樓善揚國際股份有限公司（下稱善揚公司）之代表人。詎甲○○明知其自稱「能量真美儀」之醫療器材，係未經核准查驗登記之醫療器材，不得非法製造、販賣，竟自民國（下同）八十八年間起，擅自委託不知情之科隆公司士林廠負責人陳國豐製造後販賣予善揚公司，乙○○亦明知「能量真美儀」乃未經核准擅自製造之醫療器材不得販賣，竟意圖販賣而陳列於善揚公司，並利用電腦網頁介紹前揭醫療器材，經民眾於八十九年十一月十八日向行政院衛生署檢舉，行政院衛生署以九十年一月二十日衛署藥字第０九０００００七一九號函轉知台北市政府衛生局派員查察，始查獲上情。
二、案經台北市政府衛生局函請台灣台北地方法院檢察署偵查起訴。理由
一、右揭事實，訊據被告甲○○、乙○○等均始終堅詞否認有何違反藥事法犯行，被告甲○○辯稱：「能量真美儀」是伊自己做成的，沒有委託科隆公司承製，只是拿給善揚公司去做市場調查看要不要生產而已云云。被告乙○○辯稱：善揚公司並未陳列及販賣，網頁上也沒有標價，善揚公司是臨時訂貨做樣品，拿樣品回來時是有一件訂貨單，但沒有發票，也沒有人上網購買，只是提供資料說明這方面的訊息云云。惟查：
(一)被告甲○○於台北市衛生局中山區衛生所約談時供稱：「（能量真美儀）是本公司研發後，會交由科隆公司生產製造，再售予善揚公司」（見九十偵字一０一六五號卷第四頁），於偵查中供稱：「（能量真美儀）我研發兩台」等語（見偵字一０一六五號卷第四十頁反面），被告乙○○於偵查中亦供明：「（能量真美儀）並非善揚公司之產品，當時甲○○有提供這樣一個產品，我把它登載在網路」等語（見偵一０一六五號卷第四十頁反面），證人即善揚公司經理 郭榮仁 於台北市衛生局士林衛生所約談時並陳稱：「真美儀之來源係購自環球公司」（見偵二０二八八號卷第八頁），於偵查中證述：「（善揚公司）實際向環球公司購買幾臺能量真美儀並不清楚，至少有二至三臺」、「真美儀當時尚未銷售，尚以潛光儀訂貨單來用，當時是我去訂購的」等語（見偵二０二八八號卷第五三頁反面、第五四頁反面），而「能量真美儀」係屬需辦理查驗登記之醫療器材，為行政院衛生署所確定，此有行政院衛生署九十年一月二十日衛署藥字第０９０００００七一九號函可稽（見偵字一０一六五號卷第三二頁），此外，並有品名載明「真美儀」之訂貨單影本一件（見偵二０二八八號卷第十六頁）、善揚公司以善揚國際能量醫學研究中心名義在電腦網頁刊登之「能量真美儀」產品資料乙份（見偵字一０一六五號卷第十九至二五頁）、民眾八十九年十一月十八日檢舉信函影本（見偵字一０一六五號卷第三頁）、環球公司、善揚公司之台北市政府營利事業登記證影本、善揚公司販賣業藥商許可執照影本、科隆公司經濟部工廠登記證影本、負責人字二０二八八號卷第十至十三頁）。綜上所述，足見「能量真美儀」係屬需辦理查驗登記之醫療器材，為甲○○之環球公司所研發，並交由科隆公司製造，善揚公司並確有向環球公司購買並刊登於網頁販售等情，洵堪認定。
(二)又查，證人郭榮仁雖於偵訊時亦陳稱：只是做市場評估而已，善揚公司是傳銷公司，除了網路上曾有介紹外，是以會員間瞭解及市場機能為主，所以有提供該產品資訊給資深會員，藉以得知市場反應，後來老闆與會員討論後，因市場反應並不好，就退還環球公司等語（見偵二０二八八號卷第五三頁反面），並於原審審理時翻異前詞稱：「能量真美儀」是跟環球公司拿的沒錯，但不是正式購買，所以沒有另外製作「能量真美儀」的單子，而是利用「能量潛光儀」的單子來更改的，當時是老闆乙○○跟伊說先拿兩臺來做市場調查，因為沒有訂貨單，所以才用「能量潛光儀」的單子先傳過去，並未付錢，該訂貨單上註記已付票子支付應是筆誤，當初係伊到環球公司，環球公司的小姐將兩臺機器交給伊等語（見原審卷第九四至九七頁）。惟查，證人既自承該訂貨單上本來所印之「潛光儀」係伊所劃去，另外用手寫上「真美儀」三字，且訂貨單上之數量「二台」、訂金「已付票子支付」、餘款金額「另補之」等文字亦均係伊所填載（均見原審卷第九五至九六頁），如若證人所言係因無「能量真美儀」單子，故利用「能量潛光儀」的單子來更改的，該訂貨單上註記已付票子支付係筆誤等情屬實，則善揚公司既非正式向環球公司購買，亦已於訂貨單上明確更改「潛光儀」等字，衡之一般商業常情，理應會於數量、訂金及餘款金額等欄目上保持空白，豈有再行填寫註記之理？且其更明確於訂貨單上記載數量「二台」、訂金「已付票子支付」、餘款金額「另補之」等文字，顯見證人當時已確知所訂購者係即係真美儀，始才接連填載註記，而與一般誤寫誤算多僅錯漏其一之情形顯然不同。且證人亦稱：「（事實上這兩台機器有無還？）有，兩台都已經還了，到衛生所時機器還沒有還」等語（見原審卷第一０三頁），足見被告等係遭衛生所人員約談之後，始將機器歸還於環球公司，衡情此舉顯有事後掩飾之嫌，蓋若果係「作為市調之用」，則該等機器既已拍照刊登於網路之上，其目的已達，應即可歸還被告甲○○，何以須迨至衛生所約談之後，始予歸還？是證人郭榮仁嗣後翻異之證述，顯有迴護卸責之情，要難作為有利於被告之證詞，應不足採信。
(三)再查，被告等始終堅稱刊登網頁之目的，僅係提供相關資料介紹產品，並無價錢，亦無任何販賣意圖云云。惟觀之網頁內容，「能量真美儀」、「能量潛光儀」與該公司經營販售之產品「鷹眼」，不論是圖片、或係介紹文字，均並排陳列於「能量系列全產品」及「能量醫學簡介」項下，網頁上並有「進貨注意事項：若向公司進貨時，務必告知櫃檯您的經銷商編號」等文字，而販售之「鷹眼」產品亦均無任何價錢註記（見偵一０一六五號卷第十九、二十頁），則既然三項產品均在「能量產品」項下，且亦均無標註價錢，為何僅言其中之「鷹眼」係屬販售品，而獨獨「能量真美儀」卻只是產品介紹？而「進貨注意事項」、「經銷商編號」等係販賣所需之用語，性質上仍非屬「產品介紹」，被告謂非販賣所辯，顯然與經驗、論理法則有違，應屬飾卸之詞，不足採信。
(四)綜右所述，被告等犯行事證明確，洵堪認定，應予依法論科。
二、被告甲○○委託不知情之科隆公司製造未經核准之醫療器材，進而販賣予善揚公司，核其所為係犯藥事法第八十四條第一項、第二項之罪，其製造未經核准之醫療器材與販賣未經核准之醫療器材二罪間，有方法與結果之牽連關係，為牽連犯，應依刑法第五十五條之規定，從販賣未經核准之醫療器材罪處斷；被告乙○○係犯藥事法第八十四條第二項意圖販賣而陳列未經核准之醫療器材罪；被告環球醫療器材股份有限公司所為係法人之代表人因執行業務，明知為未經核准之醫療器材而販賣，成立藥事法第八十七條之罪；善揚國際股份有限公司所為係法人之代表人因執行業務，明知為未經核准之醫療器材意圖販賣而陳列，成立藥事法第八十七條之罪。原判決未綜合全案情節，而為被告等無罪之諭知，尚有未洽，檢察官提起上訴指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告等之行為，犯罪之動機、目的、手段、被告之素行、所生之危害、犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。又被告甲○○、乙○○行為後，刑法第四十一條規定已於九十年一月四日修正，經總統於九十年一月十日公布，並自同年一月十二日起生效，依現行刑法第四十一條第一項前段：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月下有期徒期或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金」之規定，較之修正前刑法第四十一條以「犯最重本刑為三年以下有期徒刑以下之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告」，始得易科罰金之規定，以修正後刑法第四十一條第一項前段之規定較有利於行為人。本件被告行為時雖在刑法第四十一條修正生效之前，惟依刑法第二條第一項前段規定，仍應適用裁判時即修正後之刑法第四十一條第一項前段規定，諭知易科罰金之折算標準，爰就被告甲○○、乙○○部分依新法諭知易科罰金標準。末查，被告甲○○、乙○○二人前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有卷附本院被告全國前案紀錄表一件可按，經此起訴審判，當知所警惕，而無再犯之虞，本院認其等所宣告之刑以暫不執行為適當，併諭知緩刑如主文所示，以啟自新。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，藥事法第八十四條第一項、第二項、第八十七條，刑法第二條第一項前段、第五十五條、修正後第四十一條、第七十四條第一款，判決如主文。
本案經檢察官郭啟東到庭執行職務。
中華民國九十三年三月十一日
臺灣高等法院刑事第九庭
審判長法官李文成
法官周盈文法官官有明右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官林蓓瑜中華民國九十三年三月十二日附錄：本案論罪科刑法條全文藥事法第八十四條未經核准擅自製造或輸入醫療器材者，處三年以下有期徒刑，得併科新台幣十萬元以下罰金。
明知為前項之醫療器材而販賣、供應、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，依前項規定處罰之。
因過失犯前項之罪者，處六月以下有期徒刑、拘役或新台幣五萬元以下罰金。
第八十七條法人之代表人，法人或自然人之代理人、受雇人，或其他從業人員，因執行業務，犯第八十二條至第八十六條之罪者，除依各該條規定處罰其行為人外，對該法人或自然人亦科以各該條之罰金。