裁判字號：臺灣臺南地方法院100年事聲字第17號民事裁定
裁判日期：民國100年04月26日
裁判案由：聲明異議
臺灣臺南地方法院民事裁定100年度事聲字第17號異議人 侯雪珍 相對人 董俊良 上列當事人間因限期行使權利事件，異議人對於本院司法事務官於民國100年3月17日所為處分（99年度司聲字第1206號民事裁定）聲明異議，本院裁定如下：
主文原裁定廢棄。
相對人應於本裁定送達後二十日內，就其因本院九十七年度重訴字第一二八號假執行所受損害，向異議人行使權利，並向本院提出為行使權利之證明。
理由
一、按當事人對於司法事務官處理事件所為之終局處分，得於處分送達後10日之不變期間內，以書狀向司法事務官提出異議。但支付命令之異議仍適用第518條及第519條之規定。司法事務官認前項異議有理由時，應另為適當之處分；認異議為無理由者，應送請法院裁定之。法院認第1項之異議為有理由時，應為適當之裁定；認異議為無理由者，應以裁定駁回之。前項裁定，應敘明理由，並送達於當事人。民事訴訟法第240條之4定有明文。經查本院99年度司聲字第1206號限期行使權利事件，係由本院司法事務官於民國100年3月17日所為之處分，並於同年月23日送達異議人，有該處分之裁定及本院送達證書各1件在卷可佐，異議人於同年月28日聲明異議，有聲明異議狀1件附卷足憑，經司法事務官認異議無理由而送請本院裁定，符合上開法律規定，合先敘明。
二、異議意旨略以：本件異議人與相對人間請求返還借款事件，異議人前依本院97年度重訴字第128號民事判決為假執行，提供新臺幣（下同）225萬元為擔保金，並經本院98年度存字第125號提存事件提存後，聲請本院98年度執字第4318號假執行事件實施強制執行，相對人則提供反擔保免為假執行程序在案。茲因本案訴訟歷經臺灣高等法院臺南高分院（下稱臺南高分院）98年度重上字第12號、98年度上更（一）字第24號民事判決及最高法院99年度台上字第928號民事裁定而終結，爰依民事訴訟法第104條第1項第3款後段規定，聲請法院通知相對人於一定期間內行使權利。又異議人取得本案訴訟勝訴確定判決後，已聲請本院99年度司執公字第98
056號強制執行事件獲得清償完畢，原假執行之執行程序已為終局執行程序所吸收而不存在，相對人已無因此受有其他損害之可能，原假執行之聲請亦不可能經異議人撤回，又民事訴訟法第104條第1項第3款所謂訴訟終結係指本案之訴訟，縱異議人未聲請撤回原假執行，亦不影響異議人依該款規定行使定期催告及返還擔保物之權利，再者原假執行宣告既經臺南高分院98年度上更（一）字第24號民事判決廢棄，執行名義即不存在，相對人亦已提供反擔保免為假執行，縱異議人未撤回假執行，異議人並無再聲請假執行之可能，相對人有無受損害亦無不明確之情事，原裁定認為相對人之損害在異議人撤回假執行前尚未確定云云，難以令人甘服，為此聲明異議等語，並聲明：原裁定廢棄。相對人應於本裁定送達後20日內，就其因本院97年度重訴字第128號假執行強制執行事件所受損害，向異議人行使權利，並向本院提出為行使權利之證明。
三、原裁定以：本案訴訟業經最高法院99年度台上字第928號民事裁定駁回上訴而告確定，然原假執行執行程序乃係因相對人提供反擔保金，聲請撤銷假執行而終結執行程序，相對人提供反擔保金所受損害，於異議人合法撤回假執行前，仍繼續發生，損害尚未確定，難謂訴訟已終結。異議人聲請通知相對人限期行使權利，與民事訴訟法第104條第1項第3款後段規定不符，不應准許等語。
四、按訴訟終結後，供擔保人得聲請法院通知受擔保利益人於一定期間內行使權利，並向法院為行使權利之證明，受擔保利益人於受通知後一定期間內未行使權利，或未向法院為行使權利之證明者，法院應依供擔保人之聲請，以裁定命返還其提存物或保證書。前開規定，於其他依法令供訴訟上之擔保者，準用之。有民事訴訟法第104條第1項第3款後段、第
106條前段可資參照。再按返還擔保金，依民事訴訟法第10
4條第1項規定，須符合應供擔保之原因消滅、供擔保人證明受擔保利益人同意返還，或訴訟終結後，供擔保人證明已定20日以上之期間，催告受擔保利益人行使權利而未行使之要件，法院始得依供擔保人之聲請以裁定命返還其提存物或保證書。又所謂「應供擔保之原因消滅」，係指受擔保利益人無損害發生或假執行之債權人本案全部勝訴確定或已賠償受擔保利益人之損害而言。所謂「訴訟終結」，在因假扣押、假處分或假執行所供擔保之情形，因該擔保係為保障受擔保利益人因不當假扣押、假處分或假執行所受損害而設，倘執行法院已依假扣押、假處分裁定或假執行判決實施假扣押、假處分或假執行之執行，則在供擔保人撤回假扣押、假處分或假執行之執行前，受擔保利益人所受損害仍可能繼續發生，損害額既未確定，自無強令其行使權利之理。故在假扣押、假處分或假執行所供之擔保，供擔保人依民事訴訟法第
106條準用同法第104條第1項第3款規定，聲請以裁定命返還其擔保金之場合，必供擔保人已撤回假扣押、假處分或假執行之執行，始得謂與該款所定之「訴訟終結」相當，而得依該條款行使定期催告之權利。因此條文所謂「訴訟終結」雖宜從廣義解釋，包括本案訴訟終結或執行程序終結在內，惟仍須債權人撤回假扣押、假處分或假執行之執行聲請，並定20日之期間催告受擔保利益人行使權利而未行使者，始符合供擔保人聲請返還擔保金之要件。異議人主張民事訴訟法第104條第1項第3款所謂訴訟終結係指本案之訴訟，縱異議人未聲請撤回原假執行，亦不影響異議人依該款規定行使定期催告及返還擔保物之權利云云，尚有誤解，自無可採。
五、再查異議人主張兩造間請求返還借款事件，異議人前依本院97年度重訴字第128號民事判決為假執行，提供225萬元為擔保金，並經本院98年度存字第125號提存事件提存後，聲請本院98年度執字第4318號假執行事件實施強制執行，相對人因之聲請本院98年度存字第320號提存事件提供674萬元之反擔保而免為假執行程序在案。又兩造間之本案訴訟歷經臺南高分院98年度重上字第12號、98年度上更（一）字第24號民事判決及最高法院98年度台上字第1706號、99年度台上字第928號民事裁定而終結確定之事實，業據異議人提出本院97年度重訴字第128號民事判決、本院98年度存字第125號提存書、本院民事執行處函、臺南高分院98年度上更（一）字第24號民事判決及最高法院98年度台上字第1706號、99年度台上字第928號民事裁定影本各1份為證，並經原審依職權調閱本院97年度重訴字第128號民事卷及歷審卷、本院98年度執字第4318號執行卷及本院98年度存字第125號擔保提存事件等卷宗審核無訛，自堪信為真實。另異議人於本案訴訟終結後，以前開確定民事判決及裁定為執行名義，聲請本院100年度司執公字第98056號返還借款強制執行事件聲請強制執行相對人提存於本院98年度存字第320號提存事件之部分反擔保金，經本院民事執行處核發執行命令，准異議人收取相對人得領取本院98年度存字第320號提存事件之現金4,132,800元及其利息520,082元，異議人對相對人之本案訴訟借款債權已因該終局執行而全部獲得滿足等情，亦有異議人提出之本院執行命令影本1件存卷可稽，且經本院依職權調閱本院98年度執字第4318號、99年度司執字第98056號返還借款強制執行事件卷查對無誤，可知異議人對相對人之原假執行之宣告並未被臺南高分院98年度上更（一）字第24號民事判決全部廢棄，且異議人聲請本院100年度司執公字第98056號強制執行事件之終局執行亦非對相對人提供之反擔保金全部為強制執行甚明，則異議人主張原假執行宣告已經臺南高分院前開民事判決廢棄，執行名義已不存在，且原假執行程序因其聲請本院99年度司執公字第98056號強制執行事件終局執行獲償而被吸收致不存在云云，亦有誤解，仍無可採。惟異議人於本案訴訟確定及原裁定後，復於100年3月28日向本院98年度執字第4318號返還借款強制執行事件具狀聲請撤回其原假執行之聲請乙節，亦有異議人之民事聲請撤回假執行狀1件附於本院98年度執字第4318號返還借款強制執行事件卷內可憑，可知兩造間之本案訴訟及原假執行強制執行事件已經全部終結確定，參照前開說明，自符合民事訴訟法第104條第1項第3款規定之訴訟終結，且經原審查明相對人迄未對異議人行使權利，並有本院民事紀錄科查詢表1紙、索引卡查詢2紙存卷可憑，故異議人聲請本院通知相對人限期行使權利，核與前揭規定相符，自應准許。從而原裁定以異議人尚未撤銷原假執行之程序，相對人提供反擔保金所受之損害尚未確定，而駁回異議人之聲請，尚有未洽。異議意旨指摘原裁定不當，請求廢棄原裁定，為有理由，爰由本院廢棄原裁定，並准異議人命相對人限期行使權利之聲請如主文第2項所示。
六、依民事訴訟法第240條之4第3項，裁定如主文。中華民國100年4月26日
民事第三庭法官林雯娟以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後10日內向本院提出抗告狀，並應繳納抗告費新台幣1,000元。
中華民國100年4月26日
書記官楊建新