裁判字號：臺灣高等法院105年上訴字第758號刑事判決
裁判日期：民國105年05月18日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決105年度上訴字第758號上訴人即被告楊𤒶煌選任辯護人 林順益 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院104年度訴字第494號，中華民國105年2月25日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署104年度毒偵字第2014號、104年度偵字第11544號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、楊𤒶 煌前 因施用毒品案件，於民國87年間經二次觀察、勒戒，後一次認有繼續施用毒品傾向，經起訴及聲請強制戒治，復於89年又犯施用毒品案件，而於五年內再犯施用毒品罪；且更於99年間再犯施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院以99年度簡字第8873號判處有期徒刑6月，甫於100年10月21日執行完畢出監。詎仍不知悛悔惕勵，分別為下列犯行：
（一）明知海洛因係毒品危害防制條例管制之第一級毒品，依法不得販賣，詎楊𤒶煌竟意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，使用行動電話0000000000號門號作為聯絡工具，於附表一編號一至三所示之時間、地點販賣第一級毒品與 陳清 傳。
（二）另基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於104年4月13日晚間9時許，在 蔡榮傑 之臺北市○○區○○路0段000○0號3樓住處，施用第二級毒品甲基安非他命1次。 嗣為警 於104年4月14日上午11時50分，至楊𤒶 煌位 在臺北市○○區○○街○○○巷○○號住處執行拘提，經其自願同意受搜索後，扣得如附表二所示之物，且採其尿液送驗後呈第二級毒品甲基安非他命及安非他命類陽性反應，乃悉上情。
二、案經臺北市政府警察局萬華分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項定有明文。本案所引用被告以外之人於審判外之陳述，雖為傳聞證據，惟不符合同法第159條之1至第159條之4規定之部分，檢察官、上訴人即被告楊𤒶煌及其辯護人於本院訊問時，均表示不爭執證據能力或同意有證據能力（見本院卷第81頁至82頁、第99頁），迄至本院言詞辯論終結前亦均未聲明異議，則審酌該等證據資料製作時之情況，均係出於自由意志，並非違法取得，且與待證事實具有關連性，證明力亦無明顯過低或顯不可信之情形，以之作為證據使用均屬適當，應認均有證據能力。
二、其他本判決引用資以認定事實所憑之物證、書證資料，檢察官、被告及辯護人於本院準備程序、審理時均不爭執證據能力，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，均有證據能力。
貳、實體方面
一、上揭事實，迭據上訴人即被告楊𤒶煌於警詢、偵查、原審及本院坦承不諱，核與證人 陳清傳 於偵查具結證稱向被告購買第一級海洛因並受交付之情節相符（見偵卷二第50至51頁），販賣毒品部分有陳清傳持用之0000000000號電話與被告持用之0000000000號電話之通訊監察書暨譯文在卷，且扣得粉末經鑑驗結果為第一級毒品海洛無誤，亦有法務部調查局濫用藥物實驗室104年5月19日調科壹字第00000000000號鑑定書附卷可稽（偵卷一第150至151頁、偵卷二第143頁、原審卷二第84至86頁），復有扣案之第一級毒品海洛因1包（驗餘淨重2.63公克）、電子磅秤1台可憑。另施用毒品部分，被告尿液經採驗後，呈第二級毒品安非他命、甲基安非他命陽性反應，以及扣得之白色結晶及吸食器內褐色乾漬物經鑑定結果確為第二級毒品甲基安非他等情，亦有勘察採證同意書、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司104年4月30日濫用藥物檢驗報告、鑑定人結文及交通部民用航空局航空醫務中心104年5月18日航藥鑑字第0000000號、0000000號毒品鑑定書附卷可參（見偵卷一第160頁、毒偵卷第4頁至第6頁、偵卷二第141至142頁），復有甲基安非他命8包（驗餘淨重10.2308公克）及玻璃球吸食器1組扣案可憑。觀諸政府查緝毒品雷厲風行，被告甘冒風險特別以電話與證人多次相約販交海洛因，自係出於營利意圖而為無誤。是被告上開任意性自白經前揭證據補強，應與事實相符。本件事實明確，被告販賣第一級毒品及施用第二級毒品犯行均堪認定，應依法論科。
二、論罪
（一）核被告所為，分別係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪、同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。其持有第一級毒品海洛因1小包、第二級毒品甲基安非他命8包之行為，為販賣第一級毒品、施用第二級毒品之犯行之部分行為，均不另論罪。其所犯如附表一編號一至三所示3次販賣第一級毒品以及另犯施用第二級毒品犯行，犯意各別，應予分論併罰。其於事實欄所載五年內再犯施用毒品罪及前案犯行之判決執行，有本院被告全國前案紀錄表可稽，是其本件施用毒品犯行自得逕由檢察官追訴；且其於有期徒刑執行完畢後，5年之內再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，其所犯上開4罪，均應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。至販賣第一級毒品法定刑之死刑、無期徒刑部分依法不得加重。
（二）按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，而所謂於偵查及審判中自白，係指被告對於自己所為具備構成犯罪要件之事實向職司偵查、審判之公務員坦白陳述而言。
至於對該當於犯罪構成要件事實在法律上之評價，或對阻卻責任或阻卻違法之事由，有所主張或辯解，乃辯護權之行使，仍不失為自白（最高法院101年度台上字第2572號判決意旨參照）。經查，被告就附表一編號一至三所示之販賣第一級毒品罪，於偵查中、原審及本院均自白犯罪，有各該可考（偵卷一第144頁反面；偵卷二第39至41頁；原審卷一第108頁反面、第282頁以下及本院卷第80頁反面及第111頁），自應適用上開規定減輕其刑。
（三）另按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。
，被告於警詢時即供承所販賣第一級毒品來源係同案被告蔡榮傑一事（偵卷一第142頁反面），而蔡榮傑亦因而遭查獲涉嫌販賣第一級毒品予被告經檢察官起訴在案（見同案起訴書犯罪事實附表一編號九）；甚至蔡榮傑就販賣第一級毒品之犯行，亦於原審審理中坦承不諱（原審卷一第104頁），堪認被告就本案所犯販賣第一級毒品罪部分，符合毒品危害防制條例第17條第1項供出來源而查獲正犯之規定，自得減輕其刑。
（四）再同為販賣毒品，其犯罪情節未必完全相同，或有大盤毒梟者，或僅為中、小盤，甚或僅止於吸毒者間互通有無而賺取差價等情形，其販賣毒品之行為所造成危害社會之程度自屬有異。以本案而言，被告僅販賣毒品與陳清傳，且交易之數量每次僅有0.45公克，金額則均為3000元，衡酌其數量、金額及犯罪所得確屬非高，而販賣第一級毒品罪名之法定本刑為死刑或無期徒刑，尚有情輕法重之情形，而有堪予憫恕之餘地，就該部分之犯罪依刑法第59條規定予以減輕其刑。並依法先加重後減輕之。
參、駁回上訴之說明
一、原審同上認定，以被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第4條第1項、第10條第2項、第17條第1項、第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第55條、第59條、第51條第5款，並審酌被告自承高職畢業、家境貧寒（偵卷一第132頁），販賣之對象僅有友人一人，尚非向不特定對象對外廣為銷售，惡性較低，且其犯後終能坦承犯行，態度尚可；惟其施用第二級毒品次數甚多，其戒絕毒害之意志薄弱，自不可取，且其施用第二級毒品行為，除對自身實害程度非輕，復就社會風氣、治安有潛在之相當危害，所為自不宜輕縱，又其最後一次施用毒品案件，已為新北地院於99年間判處有期徒刑6月，顯未因偵審程序知所警惕，故兼衡其犯罪目的、手段、品行等一切情狀，分別量處販賣毒品部分各如附表一所示之刑，施用毒品部分則處七有期徒刑，並定應執行刑有期徒刑六年二月。復就沒收部分說明如下：
（一）扣案之第一級毒品海洛因1包（淨重2.64公克、驗餘淨重2.63公克，含無法完全析離之外包裝袋）、第二級毒品甲基安非他命8袋（白色結晶8袋，淨重10.2310公克，驗餘淨重10.2308公克，含無法完全析離之外包裝袋），經鑑定分別為毒品危害防制條例第2條第1項、第2項所規定之第一級、第二級毒品，已如前述；附表二編號三之玻璃球吸食器1組，經以乙醇沖洗，檢出第二級毒品甲基安非他命成分，亦如前陳，因無從與其內第二級毒品甲基安非他命殘渣完全析離，以上均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段沒收銷燬之。
（二）按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯同條例第4條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。
惟仍須以該物屬於犯人者為限，始得沒收之（最高法院93年度台上字第5336號、96年度台上第7069號判決意旨可資參照）；復按販毒所得財物，如能認定確屬販毒所得款項，不以當場扣得者為限，且不問成本若干，利潤多少，應全部諭知沒收。所稱因犯罪所得財物，以實際所得為限，如無所得財物或尚未取得者，自無從宣告沒收、追繳或諭知以財產抵償（最高法院101年度台上第4389號判決意旨參照）。被告於本案之犯罪所得，如附表一編號一至三所示，每次均為3000元，上開3次交易均交易成功，復經證人陳清傳於偵查中具結後陳述明確（偵二卷第40至41頁），因未扣得本案犯罪所得之財物，應依前揭毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
（三）另本案扣案如附表二編號四所示之電子磅秤1臺，為供被告販賣毒品分裝、秤重使用之物，自應依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收之。
核其認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適。
二、被告上訴意旨略以其於偵審中坦然認罪供出上游而查獲蔡榮傑等人，且其家境清寒、配偶視障、子女尚幼均待被告撫育，自應依毒品危害防制條例第17條第1項免除其刑。惟按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權，量刑輕重，屬為裁判之事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。又量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法（最高法院72年台上字第6696號判例要旨參照）。查本件原審被告所犯之罪之量刑責任基礎，已於原判決理由中說明審酌被告此等犯行所生之危害、被告之品行素行，犯罪手段、犯罪後態度、販賣毒品犯行次數、數量、金額及所得，兼以其生活狀況、智識程度等一切情狀，本院綜合上開各項量刑審酌事由而為整體評價，原審判處被告量刑均無過重或不當。遑論販賣毒品危害甚鉅毋庸再述，原審業將被告三次販賣第一級毒品之宣告刑經適用上開減刑之規定後，各由法定本刑之死刑及無期徒刑減至有期徒刑四年，已給予相當之寬典；再以被告多次施用毒品進而販賣毒品，苟將被告免除其刑勢必無法達成刑罰特別預防之效，是原審未適用毒品危害防制條例第17條第1項免除其刑，亦無逾越職權可指。準此，原審就刑罰裁量職權之行使，既未逾越法律所規定之範圍，亦無濫用權限之情形，尚難認其量刑有何不當，並無量刑過重或違反罪刑相當、比例原則及公平原則之情形，被告上訴要無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官李嘉明到庭執行職務。
中華民國105年5月18日
刑事第二十二庭審判長法官施俊堯
法官郭豫珍法官吳定亞以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳首屹中華民國105年5月18日附表一
┌───┬───┬───┬────┬─────┬─────┬─────────┐│編號│販賣者│買受人│交易時間│交易地點│交易內容│原審諭知主文│││││││（新臺幣）││├───┼───┼───┼────┼─────┼─────┼─────────┤│一│楊𤒶煌│陳清傳│104年3月│臺北市萬華│3000元、│販賣第一級毒品，累│││││20日○○○區○○街景│0.45公克之│犯，處有期徒刑肆年│││││3時27分│德公園│海洛因│，未扣案之販賣毒品││││││││所得新臺幣參仟元沒││││││││收，如全部或一部不││││││││能沒收時，以其財產││││││││抵償之。│├───┤│├────┼─────┼─────┼─────────┤│二│││104年3月│臺北市萬華│同上│販賣第一級毒品，累│││││24日○○○區○○街景││犯，處有期徒刑肆年│││││5時27分│德公園旁便││，未扣案之販賣毒品││││││利商店││所得新臺幣參仟元沒││││││││收，如全部或一部不││││││││能沒收時，以其財產││││││││抵償之。│├───┤│├────┼─────┼─────┼─────────┤│三│││104年4月│臺北市萬華│同上│販賣第一級毒品，累│││││1日○○○區○○街附││犯，處有期徒刑肆年│││││2時56分│近陳清傳之││，扣案如附表二編號││││││姓名年籍不││一之物沒收銷燬之，││││││詳綽號「龍││如附表二編號四之物││││││哥」友人住││沒收，未扣案之販賣││││││處││毒品所得新臺幣參仟││││││││元沒收，如全部或一││││││││部不能沒收時，以其││││││││財產抵償之。│││││││││└───┴───┴───┴────┴─────┴─────┴─────────┘附表二
┌───┬─────────┬──────┬────────┐│編號│項目│單位│備註│├───┼─────────┼──────┼────────┤│一│海洛因（含無法完全│1包│驗餘淨重2.63公克│││析離之外包裝袋）│││├───┼─────────┼──────┼────────┤│二│甲基安非他命（含無│8袋│驗餘淨重10.2308│││法完全析離之外包裝││公克│││袋）│││├───┼─────────┼──────┼────────┤│三│玻璃球吸食器（內有│1組││││無法完全析離之第二│││││級毒品甲基安非他命│││││殘渣）│││├───┼─────────┼──────┼────────┤│四│電子磅秤│1臺││└───┴─────────┴──────┴────────┘附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。