臺灣高等法院臺中分院98年度上訴字第337號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院98年上訴字第337號刑事判決

裁判日期：民國98年09月29日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺中分院刑事判決98年度上訴字第337號上訴人即被告丙○○選任辯護人 張淑琪 律師上訴人即被告丁○○上一人選任辯護人 羅豐胤 律師
林正雄 律師上列上訴人等因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院97年度訴字第4430號中華民國97年12月24日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署97年度偵字第24207號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
丙○○犯如附表㈡所示之罪，各處如附表㈡所示之刑。應執行有期徒刑貳拾年；扣案如附表㈣編號①之物沒收銷燬之；附表㈣編號②、③，及附表㈥之物均沒收；犯罪所得新臺幣肆仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；犯罪所得新臺幣叁仟元連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產連帶抵償之。
丁○○犯如附表㈢所示之罪，均累犯，各處如附表㈢所示之刑。
應執行有期徒刑貳拾壹年；扣案如附表㈣編號①之物沒收銷燬之；附表㈣編號②、③，及附表㈥之物均沒收；犯罪所得新臺幣壹萬柒仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；犯罪所得新臺幣叁仟元連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產連帶抵償之。
事實
一、丁○○（即 劉環維 ，綽號 阿新 或 阿偉 ）前於民國（下同）95年間因施用毒品案件，經台灣台中地方法院以95年度訴字第534號判處有期徒刑7月及2月確定，嗣經減刑為有期徒刑3月15日及1月確定；又因偽造文書案件，經臺灣士林地方法院以95年度訴字第576號判處有期徒刑8月確定，嗣經減刑為有期徒刑4月確定；另於96年間，因施用毒品案件，經台灣台中地方法院以96年度訴字第1091號判處有期徒刑9月及3月確定，嗣經減刑為有期徒刑4月15日及1月15日確定，甫於96年9月20日易科罰金執行完畢。丙○○曾於87年間，因違反毒品危害防制條例案件經本院於91年12月9日判處有期徒刑3年9月確定，入監執行後於92年1月16日執行完畢（於本案不構成累犯）。
二、丙○○（綽號豆漿或榮兄）與丁○○均明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，不得非法持有販賣，竟共同基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意聯絡或各自基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，共同或分別為下列之販賣第一級毒品犯行：
㈠丙○○與丁○○於97年9月3日23時許，經戊○○以臺中市○
○路與西屯路附近某「7-11便利商店」門口之公共電話，撥打丙○○持用之門號0000000000號行動電話，向丙○○表示購買海洛因毒品後，由丙○○將承租位於台中市○○路與太原2街口附近之套房鑰匙及感應扣丟至樓下予戊○○，戊○○再自行進入丙○○之租屋處後，由丙○○指示丁○○交付第一級毒品海洛因1包（驗餘淨重0.8456公克）予戊○○，供其施用，再由丙○○自行以其所積欠戊○○之債務中抵扣新臺幣（下同）3千元。嗣戊○○離去後，於同年月4日0時30分許，途經臺中市○○區○○路○○○號前時，因另案遭通緝，為警查獲，並扣得第一級毒品海洛因1包（如附表㈠編號①所載；戊○○施用毒品犯行，業經台灣台中地方法院97年度訴字第4404號判決在案，扣案之毒品於該判決已宣告沒收）。
㈡丙○○分別於附表㈠編號②③所示之時間，由甲○○以其持
用之門號0000000000號行動電話，撥打丙○○持用之門號0000000000號行動電話，洽購如附表所示金額之海洛因毒品後，雙方再約定於如附表㈠編號②③所示之地點，由甲○○交付現金予丙○○後，再由丙○○各交付海洛因毒品1小包予甲○○。
㈢丁○○分別於附表㈠編號④至⑭所示之時間，由甲○○以其
持用之門號0000000000號行動電話，撥打丁○○持用之門號0000000000號行動電話，洽購如附表所示金額之海洛因毒品後，雙方再約定於如附表㈠編號④至⑭所示之地點，由甲○○交付現金予丁○○後，再由丁○○各交付海洛因毒品1小包予甲○○。
嗣於97年10月15日凌晨1時44分許，在臺中縣太平市○○路○○○號前，為警查獲丙○○及丁○○，並在丙○○身上扣得如附表㈣㈤所示之物；在丁○○身上扣得如附表㈥㈦所示之物。
三、案經臺中市警察局第四分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、程序部分：按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項定有明文。
偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。本件證人戊○○、甲○○於檢察官偵查中所為之陳述，其未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，而反對該項供述得具有證據能力之被告丙○○及辯護人，亦未釋明上開供述有顯不可信之情況，依上說明，其於偵查中之證言自均具有證據能力。
二、訊據上訴人即被告（下稱被告）丁○○不有上開販賣毒品海洛因之犯行，辯稱：伊並無販賣毒品之意思云云，惟被告丁○○於原審對於前揭犯罪事實（即附表㈠編號①、編號④至⑭）均坦承不諱。另上訴人即被告（下稱被告）丙○○固亦坦承有販賣第一級毒品海洛因予甲○○之事實（即附表㈠編號②③），惟矢口否認有與被告丁○○共同犯賣第一級毒品海洛因予戊○○之事實，辯稱：伊先前曾與戊○○共同出資購買海洛因施用，戊○○出資5萬元，當天係因為共同購買的海洛因尚未送到，而戊○○因毒癮發作，即到伊租屋處，見桌子上有海洛因，即自行取用，並帶走1小包，同時表示願意自購買的5萬元海洛因，先抵扣一部分，伊並沒有販賣毒品予戊○○云云。經查：
㈠關於被告丙○○及丁○○分別販賣第一級毒品海洛因予甲○○之事實（即附表㈠編號②至⑭）：
⑴此部分業據證人甲○○於原審時證稱：伊所施用之毒品來源
，是向阿新即被告丁○○購買；除被告丁○○外，也有向被告丙○○買過毒品，是以0000000000手機打給被告丙○○使用之0000000000手機，購買第一級毒品海洛因，約定交易的時間、地點，就是起訴書犯罪事實欄一之㈡㈢所載；伊稱呼被告丙○○為「榮兄」；至於向被告丁○○購買毒品，則是撥打丁○○之0000000000電話，伊稱呼被告丁○○為「阿新」等語甚詳。茲參照甲000000000000話行動電話之通信監察譯文表（見警局丙○○卷第第68頁以下）：證人甲○○確實於附表㈠編號②至⑭之時間，分別與「榮兄」所使用之0000000000電話，及與「阿新」所使用之00000000000電話，互有通聯。且通聯之內容，不外為「一工」（表示購買海洛因1千）、「二工」、「二張」（表示購買海洛因2千元）等毒品交易之術語。堪認被告丙○○之自白、被告丁○○於原審之自白與事實相符，被告2人分別販賣毒品予甲○○之犯行，已堪認定。又證人甲○○於本院證稱：
辯護人問：從卷內資料97年9月10日至9月27日，你有很密集
的毒品交易，比如9月17日你上下午各1次，9月22日你上下午及傍晚總共有3次，為什麼會這麼頻繁？甲○○答：因為錢不夠。
辯護人問：你所謂錢不夠，是因為9月要買的時候，你本來
是要1次買，還是分很多次買？甲○○答：本來要1次買，但是錢不夠。
．．．
檢察官問：原判決附表一列有13次，你向丙○○或丁○○買
毒品，這對不對？（提示原審判決附表）甲○○答：對的。
（見本院卷第114～115頁），依證人甲○○所供證情節，其中購買時間密集者，乃因其購買毒品之金錢不足以1次購買，乃依其財力而分次購買，並非數次以行動電話通聯用以購買1次毒品。
⑵被告丁○○於原審固證稱：附表㈠編號④至⑭所載販賣海洛
因予甲○○部分，毒品的來源亦為被告丙○○，伊向甲○○收取之價款，亦均繳回予丙○○，伊係與被告丙○○共同販賣毒品予甲○○云云。然而，證人甲○○於原審證稱：曾分別向被告丁○○及被告丙○○購買毒品，其2人均係朋友介紹等語（見原審卷第125頁）。倘被告2人係長期共同販賣毒品之同夥，甲○○僅需認識其中一人，即可得知另一購毒管道，實無需由朋友分別介紹認識。另被告丁○○於原審證稱：伊與被告丙○○共同販賣毒品予甲○○之情節，係稱：被告丙○○將毒品交付後，有同意伊自其中取用一部分，再將剩餘之毒品交付予購毒者云云（見原審卷第122頁反面），惟毒品海洛因物稀價昂，交易時買賣雙方無不斤斤計較，被告丁○○前開供述之情節，將造成被告丙○○無法掌控每一次販賣毒品之質量，影響交易信用，被告丁○○此部分之證詞，自有違經驗法則，尚難採信。再參以警方查獲被告丁○○時，自其駕駛之2487-UA自小客車上扣得如附表㈤編號②至⑤所示之物，其中有毒品研磨機、夾鏈袋及電子磅秤等，倘被告丁○○僅係協助被告丙○○送交毒品予購毒者，實無需自備上開販賣毒品器具之理。顯見被告丁○○本身亦有從事毒品之販賣甚明。綜上，被告丁○○供稱與被告丙○○共同販賣海洛因予甲○○部分，除前開丁○○具有瑕疵之指述外，尚乏其他積極之證據足資佐證，自難認定被告丙○○與被告丁○○共犯此部分之犯行。
⑶按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，
不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並機動調整，非可一概而論，販賣之利得除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一。查海洛因因危害人體健康至鉅，政府取締嚴格，取得不易，而對於販賣者之處罰亦重，被告等均曾有違反毒品危害防制條例前科，自知之甚明，故本件其當是基於營利之意圖而販賣第一級毒品予甲○○施用，否則應無甘冒被查緝受重刑風險之理。
㈡關於被告2人共同販賣毒品予戊○○部分：
⑴證人戊○○前於檢察官97年10月21日偵訊時已結稱：「9月
3日我去中山醫院喝完美沙酮之後，在太原路靠近西屯路丙○○承租的套房內，不知道是用了3千元或5千元向他購買海洛因，因為他之前有向我借了5萬元，所以這次買毒品他是用跟我抵債之方式；當天我從醫院出來騎車到太原路，走到太原與西屯路的7-11，用門口的公用電話打0917那支電話（指0000000000），那時是丙○○接的，他就從樓上把鑰匙丟下來，我就拿鑰匙及感應扣上樓，到他的套房內，當時有丙○○、丁○○及另一位『 阿志 』的人在場，丙○○跟我說東西等一下就會回來，這些先拿去，拿了一點點給我，叫我晚上再過去，之後我就當場把海洛因用掉，坐了一下就離開了。到了晚上11點左右，我又騎車走太原路到了同一家7-11，用附近的公共電話打0917的電話，他就知道我在樓下，就丟鑰匙及感應扣下來給我，我拿了就自己上樓，上樓後，丙○○、丁○○及『阿志』也在場，丙○○就拿了當天被查扣的那一包海洛因給我，我就直接離開了」等語（見偵字第24207號卷第38～39頁）。且經檢察官進一步訊問何以警訊時供稱向被告丁○○購買毒品時，證人戊○○則證稱：「因為當時不知道丙○○的本名，且丙○○有時都會把東西拿給丁○○，叫丁○○從包包內把東西拿給我，最後一次我打電話去時是丙○○接的，拿毒品時是丁○○交給我的，洽談買賣都是我和丙○○談的」等語甚詳（見同上卷第39頁）。證人戊○○之上開證述，核與證人即共同被告丁○○於原審證述之情節大致相符（見原審卷第122頁）。被告丙○○雖辯稱：
當天是戊○○見到桌子上有海洛因後，即自行取用云云。惟海洛因毒品為警方查緝犯罪之重點，一般持有毒品者，均不可將毒品任意放置供人取用。且本件戊○○與被告丙○○聯絡後，被告丙○○為擔心戊○○是否被警方跟縱或設局，尚且將房屋之鑰匙及感應扣丟下，由戊○○自行上樓，以避免自己下樓開門而遭逮捕。被告丙○○行事如此小心謹慎，更不可能如伊所述，將海洛因放在桌上任由戊○○施用，此部分之辯解，顯與經驗法則有違，實難置信。
⑵至於被告丙○○又辯稱：積欠戊○○之5萬元債務，是之前
戊○○有出資5萬元跟他一起去購買毒品，所以本次戊○○自行取用及拿走的1小包海洛因就先扣抵，伊並沒有營利或販賣毒品予戊○○云云。然而，證人戊○○嗣於原審固亦為相同之證述（見原審卷第123頁反面），惟證人戊○○於偵查中已明確證稱：5萬元是被告丙○○向伊所借等語（見偵字第24207號卷第38頁），又證稱：「我被查獲時，我老婆有跟他討錢幫我辦交保，結果他只給我老婆2萬元而已，說剩下的以後再說」等語（見同上偵查卷第39頁），顯見5萬元並非戊○○出資交付被告丙○○共同購買毒品之款項甚明。參諸證人戊○○於檢察官偵訊時，較無來自被告丙○○同庭在場之壓力，自以其於偵訊時證稱5萬元係借款之說詞，較為可採。證人戊○○於偵查及原審均已供證，如上所述，被告丙○○之選任辯護人聲請再傳喚該證人，以查明證言有不一致之情形，惟證人證言有不一致之情形，何者可採，何者不可信，乃法院審酌證據取捨之問題，核無再予傳喚到庭之必要。
⑶按海洛因物稀價昂，政府懸為禁令嚴加取締，苟其無利可圖
，衡情自無甘冒刑事訴追風險而從事買賣海洛因之理。從而，舉凡其有償交易（包括抵償債務），除有反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價格作為是否高價賣出之比較，而諉無營利之意思，阻卻販賣犯行之追訴（最高法院97年台上字第3995號裁判參照）。被告丙○○與證人戊○○並非至親好友，自無無償轉讓之可能，茲戊○○於深夜與被告丙○○聯絡後，丙○○仍主動將住處鑰匙及感應扣丟下交由戊○○自行開門進入，互動至為熱絡，若非有利可圖，應不至於此，顯見被告丙○○確實係以抵償債務之方式，販賣海洛因予戊○○，至為灼然。於本次被告丙○○販賣海洛因予戊○○之價額，因證人戊○○證述其2人雖有論及抵償先前之債務3千元或5千元，惟事後因伊遭逮捕而未及與被告丙○○確認。茲比較證人戊○○先後供述與其他事證相互結合運用之可信情況擔保程度，及罪疑惟輕，若有疑義應為被告有利認定之原則，此次被告丙○○販賣海洛因予戊○○之所得，應認定為3千元。綜上所述，被告丙○○辯稱未賣海洛因予戊○○，要係卸責之詞，不足採信。此外，復有如附表㈢㈤扣案之物可資佐證，事證明確，被告丙○○、丁○○共同販賣第一級毒品海洛因予戊○○之犯行亦堪認定之。
三、比較新舊法：㈠按被告等行為後，毒品危害防制條例第4條業已修正，並於
98年5月20日公布，同年月22日施行；又法規之制定與法規之修正，如有特定生效日之必要者，依中央法規標準法第14條或第20條第2項準用第14條之規定，應分別特定其施行日期。法規制定或前次修正基於特殊因素所特定之施行日期，並不適用於日後修正或再次修正之條文。又法律之制定或修正，若未明定施行日期者，中央法規標準法雖未規定應自何時生效，然法律既經制定或修正並經總統公布，自應依一般原則，自公布日起算至第3日發生效力。至於92年7月9日修正公布之毒品危害防制條例第36條規定：「本條例自公布後六個月施行。」其立法理由係謂：「⑴依修正草案第2條第3項規定，法務部需會同衛生署成立審議委員會每3個月定期檢討調整毒品之分級及品項，而本次新增第四級毒品，有需要在新法施行前先經該審議會檢討後再調整公布，爰預留6個月緩衝期，以利處理。⑵依本條例新修正之規定，有必要再訂定相關子法及修正相關法規，以配合本條例之施行，故亦有需要預留適當緩衝期，以利訂頒相關子法及相關法規之配合修正。」故該條規定，顯係因應該次修正之需，始預留適當之緩衝期。與本次之修正並未定有施行日期之特別規定，且亦未明示係基於何特殊因素而修正，自並不能適用92年7月9日修正公布之毒品危害防制條例第36條自公布後6個月施行之規定（司法院98年6月29日院台廳刑一字第0980014643號函參照）。
㈡又按犯罪在刑法施行前，比較裁判前之法律孰為有利於行為
人時，應就罪刑有關之一切情形，比較其全部之結果，而為整個之適用，不能割裂而分別適用有利益之條文（最高法院
27年上字第2615號判例參照）。又最高法院95年5月23日刑事庭第8次會議決議，關於法律變更之比較適用原則，於比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減比例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較。是被告犯後法律已有變更，修正前毒品危害防治條例第4條第1項之規定為：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。」，修正後毒品危害防治條例第4條第2項則規定為：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。」，從而，綜其罪刑新舊法比較之結果，修正後之法律規定並無較修正前有利於被告，依刑法第2條第1項前段之規定，仍應適用修正前之毒品危害防制條例。
四、論罪及刑之加重減輕：㈠按海洛因係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第
一級毒品，不得非法持有、販賣。是核被告2人所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪（詳如附表㈡㈢所示）；被告2人販賣海洛因前持有海洛因之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告2人就附表㈠編號①之販賣海洛因予戊○○之犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。又按刑法於94年2月2日修正公布，並自95年7月1日起生效施行，修正後刑法刪除第56條之連續犯規定，而基於概括之犯意，連續數販賣毒品之行為，於刑法修正刪除連續犯規定之前，均依連續犯論以一罪，依該次刑法第56條修正理由之說明，謂：「對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象」、「基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，爰刪除有關連續犯之規定」等語，即係將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌。而所謂集合犯是指立法者所制定之犯罪構成要件中，本就預定有數個同種類之行為將反覆實行之犯罪而言，將各自實現犯罪構成要件之反覆多數行為，解釋為集合犯，而論以一罪。是以對於集合犯，必須從嚴解釋，以符合立法本旨。觀諸毒品危害防制條例所定之販賣毒品罪之構成要件文義，實無從認定立法者本即預定該犯罪之本質，必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯行，故販賣毒品罪，難認係集合犯。因此，就刑法修正施行後多次販賣毒品之犯行，採一罪一罰，始符合立法本旨（最高法院97年度臺上字第99號判決參照）。被告丙○○就附表㈡各次販賣海洛因之行為，及被告丁○○就附表㈢各次販賣海洛因之行為，犯罪時間均係95年7月1日刑法修正刪除連續犯規定之後，依照上開說明，均應以一罪一罰予以獨立評價。是被告丙○○所為如附表㈡所示各次販賣第一級毒品之犯行，及被告丁○○所為如附表㈢所示各次販賣第一級毒品之犯行，均犯意各別，行為互殊，均應予分論併罰。被告丁○○有事實欄所載之前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按，其前受有期徒刑執行完畢後，5年以內再故意犯本案法定刑為有期徒刑以上之罪，均為累犯，除法定本刑為死刑或無期徒刑之外，餘加重其刑（法定本刑為死刑或無期徒刑部分，依刑法第64條第1項、第65條第1項規定，不得加重其刑）。
㈡又販賣第一級毒品罪之法定刑雖為死刑或無期徒刑，然同為
販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「死刑或無期徒刑」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。本件被告丙○○、丁○○販賣第一級毒品次數雖分別有3次及12次，惟均小額交易，其販賣之數量及獲取之利益均非龐大，犯罪情節尚非可與大盤毒梟者等同併論，倘予以宣告法定最低度刑期殊嫌過重，難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，客觀上足以引起一般之同情，其各次犯罪情狀尚有可憫之處，爰依刑法第59條規定，均酌量減輕其刑。
㈢被告丁○○之任辯護人以：被告丁○○患有精神疾病，自97
年2月25日起至同年9月15日止，均不定期前往國軍台中總醫院及湯元皓診所等精神科看診，其於犯罪行為時，乃屬於精神狀態不穩定之情形，有精神障礙與心智缺陷，致辨識其行違法或依其辨識行為之能力顯有減低之精神耗弱情形云云，經本院向上開醫院或診所調得被告丁○○之病歷資料後，再送行政院衛生署立草屯療養院（下稱草屯療養院）鑑定被告丁○○有無上開情形，草屯療養院鑑定結果以98年8月10日草療精字第5263號函復本院稱：「綜合 劉員 之過去生活史、疾病史、本案相關影卷及此次鑑定所得之資料，劉員的臨床診斷為海洛因成癮、安非他命成癮及疑似安非他命精神病。劉員之精神病症狀，如：視幻覺、被害及關係意念等，在安非他命使用後更活躍，然其不曾中斷安非他命使用，因而對該現象是否為安非他命精神病有疑義。劉員之視幻覺、被害及關係意念固然長期存在，但細究其症狀內容時，劉員多『懷疑』他人講話別有意義或『擔心』家人會受害，症狀強度皆未妄想的程度，現實感並未喪失，因而有『欠人情』，若不答應大哥要求代辦之事，可能有不好後果的推論及後續的犯行。綜觀所得資料，本院認為：劉員於犯行時的精神狀態，並無因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力，或上述能力顯著降低的情形。」（見本院卷第176～180頁），是被告丁○○並無刑法第
19條第2項得減輕其刑規定之適用。
五、原判決認被告罪證明確而予科刑，固非無見，惟查：⑴按毒品危害防制條例第4條所謂之販賣毒品罪，係以行為人主觀上有營利之目的（意思），而販入或賣出該條例第2條第2項所規定之毒品，或二者兼而有之者為構成要件。故行為人有無此項犯罪（營利意思）之目的條件，自應於事實欄內詳為記載，然後於理由內說明其憑以認定之證據，始為合法。本件原判決事實固認被告等係基於意圖營利之犯意，售賣第一級毒品海洛因予甲○○施用等情，而論以販賣第一級毒品罪責，然判決理由內對於認定被告等主觀上有此營利意圖所憑之證據及心證理由，既未為必要說明，自屬理由不備。⑵原審未及比較新舊毒品危害防制條例第4條第1項規定，尚有未合。⑶毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪，法定本刑除死刑及無期徒刑之外，尚有併科罰金刑之規定，原判決就法定本刑死刑及無期徒刑之外部分，未依法加重其刑，亦有未洽。被告丙○○提起上訴否認販賣毒品海洛因予戊○○，其他部分原判決量刑過重云云；被告丁○○起上訴否認有販賣毒品海洛因之犯意云云，雖俱無理由，惟原判決既有上述可議之處，自無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，嚴重影響社會治安，製造、運輸、販賣等行為情節尤重，更應嚴加非難，所為實乃法所不容而懸為厲禁，被告2人明知毒品對人體健康戕害甚鉅，為牟取利益，無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，多次販賣海洛因，肇生他人施用毒品之來源，戕害國民身心健康，且有滋生其他犯罪之可能，對社會所生危害程度非輕，兼衡酌被告2人販賣海洛因之次數、販賣所得、目的、動機品行、智識程度，被告丙○○就共同販賣毒品予戊○○部分否認犯罪，其餘犯行均坦承，及被告丁○○均坦承犯行等一切情狀，分別量處如附表㈡㈢所示之刑，並定應執行之刑。扣案如附表㈣編號①之海洛因5包，確為第一級毒品，有行政院衛生署草屯療養院鑑定書1份在卷可稽，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，沒收銷燬之。
另附表㈣編號②③，及附表㈥所示之物，分別為被告丙○○、丁○○所有供販賣海洛因所用之物，依刑法第38條第1項第2款之規定，宣告沒收。而販賣毒品案件，就犯罪所得之計算部分，除被告就販賣之價量俱臻明確供述，否則常難查得實情，且因證人記憶有限與時間流逝因素，復無從精確算知被告販賣毒品所獲利潤之數額，因此，本案僅能就卷內現有之事證，依罪疑唯輕原則，以最少次數及最低金額計算被告販賣毒品所得。據此，本案被告丙○○、丁○○販賣第一級毒品海洛因之各次販賣所得分別如附表㈡㈢所示，雖均未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。其中販賣予戊○○之獲利3千元部分，應由被告2人之財產連帶抵償之。
至於扣案如附表㈤㈦所示之物，或為被告自行施用之毒品（安非他命），或不能證明係本件犯毒所得，或與本件販賣海洛因毒品無直接關聯，自無從於本判決併為沒收之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項（修正前）、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第28條、第47條第1項、第59條、第51條第5款、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國98年9月29日
刑事第七庭審判長法官林榮龍
法官李秋娟法官江錫麟以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官鄧智惠中華民國98年9月30日附表㈠：
┌──┬─────┬──────┬───┬────┬────────────┬────┐│編號│犯罪時間│交易地點│行為人│販賣對象│犯罪方法│不法所得│├──┼─────┼──────┼───┼────┼────────────┼────┤│①│97年9月3日│臺中市北區太│丙○○│戊○○│丙○○與丁○○於前揭時間│3,000元│││23時許│原路與太原二│丁○○││，經戊○○以設置於臺中市○○○○○街口某處（游│││太原路與西屯路附近某7-11│││││國精當時之租│││便利商店門口之公共電話，│││││屋處）│││撥打丙○○持用之門號0917││││││││-476396號行動電話，向游││││││││國精洽購第一級毒品海洛因││││││││，嗣當戊○○前往前揭地點││││││││樓下，由丙○○將承租套房││││││││鑰匙及感應扣丟至樓下予李││││││││利強，戊○○再自行進入前││││││││址，而丙○○即指示丁○○││││││││交付第一級毒品海洛因1包││││││││予戊○○，再由丙○○自行││││││││以其所積欠戊○○之債務中││││││││抵扣。││├──┼─────┼──────┼───┼────┼────────────┼────┤│②│97年9月7日│臺中市○○路│丙○○│甲○○│丙○○於前揭時間，經 張武 │2,000元│││14時10分許│與豐德路口附│││雄以其持用之門號0000-000││││及14時25分│近之「寶雅生│││724號行動電話，撥打游國││││許│活館」門口│││精持用之門號0000-000000││││││││號行動電話，談妥欲購買之││││││││第一級毒品海洛因數量及價││││││││格後，由甲○○親自於同日││││││││在前揭地點交付現金予游國││││││││精，並取得丙○○交付之第││││││││一級毒品海洛因1小包。││├──┼─────┼──────┼───┼────┼────────────┼────┤│③│97年9月23│臺中市○○路│丙○○│甲○○│丙○○於前揭時間，經張武│2,000元│││日20時37分│「麥當勞速食│││雄以其持用之門號0000-000││││許及20時45│店」門口│││724號行動電話，撥打游國││││分許││││精持用之門號0000-000000││││││││號行動電話，談妥欲購買之││││││││第一級毒品海洛因數量及價││││││││格後，由甲○○親自於同日││││││││在前揭地點交付現金予游國││││││││精，並取得丙○○交付之第││││││││一級毒品海洛因1小包。││├──┼─────┼──────┼───┼────┼────────────┼────┤│④│97年9月10│臺中市東區旱│丁○○│甲○○│丁○○於前揭時間，經張武│2,000元│││日9時9分許│溪東路「新天│││雄以其持用之門號0000-000│││││地餐廳」前│││724號行動電話，撥打 劉東 ││││││││鑫持用之門號0000-000000││││││││號行動電話，談妥欲購買之││││││││第一級毒品海洛因數量及價││││││││格後，由甲○○親自於同日││││││││在前揭地點交付現金予劉東││││││││鑫，並取得丁○○交付之第││││││││一級毒品海洛因1小包。││├──┼─────┼──────┼───┼────┼────────────┼────┤│⑤│97年9月16│臺中縣太平市│丁○○│甲○○│丁○○於前揭時間，經張武│1,000元│││日22時34分│ 樹孝 路「中華│││雄以其持用之門號0000-000││││許│電信」前│││724號行動電話，撥打劉東││││││││鑫持用之門號0000-000000││││││││號行動電話，談妥欲購買之││││││││第一級毒品海洛因數量及價││││││││格後，由甲○○親自於同日││││││││在前揭地點交付現金予劉東││││││││鑫，並取得丁○○交付之第││││││││一級毒品海洛因1小包。││├──┼─────┼──────┼───┼────┼────────────┼────┤│⑥│97年9月17│臺中縣太平市│丁○○│甲○○│丁○○於前揭時間，經張武│1,000元│││日9時43分│ 樹孝路 「中華│││雄以其持用之門號0000-000││││許│電信」前│││724號行動電話，撥打劉東││││││││鑫持用之門號0000-000000││││││││號行動電話，談妥欲購買之││││││││第一級毒品海洛因數量及價││││││││格後，由甲○○親自於同日││││││││在前揭地點交付現金予劉東││││││││鑫，並取得丁○○交付之第││││││││一級毒品海洛因1小包。││├──┼─────┼──────┼───┼────┼────────────┼────┤│⑦│97年9月17│臺中縣太平市│丁○○│甲○○│丁○○於前揭時間，經張武│2,000元│││日15時56分│樹孝路「中華│││雄以其持用之門號0000-000││││許│電信」前│││724號行動電話，撥打劉東││││││││鑫持用之門號0000-000000││││││││號行動電話，談妥欲購買之││││││││第一級毒品海洛因數量及價││││││││格後，由甲○○親自於同日││││││││在前揭地點交付現金予劉東││││││││鑫，並取得丁○○交付之第││││││││一級毒品海洛因1小包。││├──┼─────┼──────┼───┼────┼────────────┼────┤│⑧│97年9月18│臺中縣太平市│丁○○│甲○○│丁○○於前揭時間，經張武│1,000元│││日9時13分│樹孝路「中華│││雄以其持用之門號0000-000││││許│電信」前│││724號行動電話，撥打劉東││││││││鑫持用之門號0000-000000││││││││號行動電話，談妥欲購買之││││││││第一級毒品海洛因數量及價││││││││格後，由甲○○親自於同日││││││││在前揭地點交付現金予劉東││││││││鑫，並取得丁○○交付之第││││││││一級毒品海洛因1小包。││├──┼─────┼──────┼───┼────┼────────────┼────┤│⑨│97年9月22│臺中市東區旱│丁○○│甲○○│丁○○於前揭時間，經張武│2,000元│││日8時38分│溪東路「新天│││雄以其持用之門號0000-000││││許│地餐廳」前│││724號行動電話，撥打劉東││││││││鑫持用之門號0000-000000││││││││號行動電話，談妥欲購買之││││││││第一級毒品海洛因數量及價││││││││格後，由甲○○親自於同日││││││││在前揭地點交付現金予劉東││││││││鑫，並取得丁○○交付之第││││││││一級毒品海洛因1小包。││├──┼─────┼──────┼───┼────┼────────────┼────┤│⑩│97年9月22│臺中縣太平市│丁○○│甲○○│丁○○於前揭時間，經張武│2,000元│││日15時23分│樹孝路某大賣│││雄以其持用之門號0000-000││││許│場門口│││724號行動電話，撥打劉東││││││││鑫持用之門號0000-000000││││││││號行動電話，談妥欲購買之││││││││第一級毒品海洛因數量及價││││││││格後，由甲○○親自於同日││││││││在前揭地點交付現金予劉東││││││││鑫，並取得丁○○交付之第││││││││一級毒品海洛因1小包。││├──┼─────┼──────┼───┼────┼────────────┼────┤│⑪│97年9月22│臺中市○○路│丁○○│甲○○│丁○○於前揭時間，經張武│2,000元│││日18時16分│「 松青 超市」│││雄以其持用之門號0000-000││││許│前│││724號行動電話，撥打劉東││││││││鑫持用之門號0000-000000││││││││號行動電話，談妥欲購買之││││││││第一級毒品海洛因數量及價││││││││格後，由甲○○親自於同日││││││││在前揭地點交付現金予劉東││││││││鑫，並取得丁○○交付之第││││││││一級毒品海洛因1小包。││├──┼─────┼──────┼───┼────┼────────────┼────┤│⑫│97年9月25│臺中縣太平市│丁○○│甲○○│丁○○於前揭時間，經張武│1,500元│││日9時8分許│樹孝路「中華│││雄以其持用之門號0000-000│││││電信」前│││724號行動電話，撥打劉東││││││││鑫持用之門號0000-000000││││││││號行動電話，談妥欲購買之││││││││第一級毒品海洛因數量及價││││││││格後，由甲○○親自於同日││││││││在前揭地點交付現金予劉東││││││││鑫，並取得丁○○交付之第││││││││一級毒品海洛因1小包。││├──┼─────┼──────┼───┼────┼────────────┼────┤│⑬│97年9月26│臺中縣太平市│丁○○│甲○○│丁○○於前揭時間，經張武│1,000元│││日9時8分許│樹孝路「中華│││雄以其持用之門號0000-000│││││電信」前│││724號行動電話，撥打劉東││││││││鑫持用之門號0000-000000││││││││號行動電話，談妥欲購買之││││││││第一級毒品海洛因數量及價││││││││格後，由甲○○親自於同日││││││││在前揭地點交付現金予劉東││││││││鑫，並取得丁○○交付之第││││││││一級毒品海洛因1小包。││├──┼─────┼──────┼───┼────┼────────────┼────┤│⑭│97年9月27│臺中縣太平市│丁○○│甲○○│丁○○於前揭時間，經張武│1,500元│││日21時59分│樹孝路「中華│││雄以其持用之門號0000-000││││許│電信」前│││724號行動電話，撥打劉東││││││││鑫持用之門號0000-000000││││││││號行動電話，談妥欲購買之││││││││第一級毒品海洛因數量及價││││││││格後，由甲○○親自於同日││││││││在前揭地點交付現金予劉東││││││││鑫，並取得丁○○交付之第││││││││一級毒品海洛因1小包。││└──┴─────┴──────┴───┴────┴────────────┴────┘附表㈡：
┌──┬────┬─────────┬─────────────────┐│編號│犯罪行為│罪名│宣告刑│├──┼────┼─────────┼─────────────────┤│一│如附表㈠│共同販賣第一級毒品│有期徒刑拾捌年。扣案如附表㈣編號①│││編號①││之物沒收銷燬之；附表㈣編號②、③，│││││及附表㈥之物均沒收；犯罪所得新臺幣│││││參仟元沒收，如全部或一部不能沒收時│││││，以其財產連帶抵償之。│├──┼────┼─────────┼─────────────────┤│二│如附表㈠│販賣第一級毒品│有期徒刑拾陸年。扣案如附表㈣編號①│││編號②││之物沒收銷燬之；附表㈣編號②、③，│││││及附表㈥之物均沒收；犯罪所得新臺幣│││││貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收時│││││，以其財產抵償之。│├──┼────┼─────────┼─────────────────┤│三│如附表㈠│販賣第一級毒品│有期徒刑拾陸年。扣案如附表㈣編號①│││編號③││之物沒收銷燬之；附表㈣編號②、③，│││││及附表㈥之物均沒收；犯罪所得新臺幣│││││貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收時│││││，以其財產抵償之。│└──┴────┴─────────┴─────────────────┘附表㈢：
┌──┬────┬─────────┬─────────────────┐│編號│犯罪行為│罪名│宣告刑│├──┼────┼─────────┼─────────────────┤│一│如附表㈠│共同販賣第一級毒品│有期徒刑拾陸年。扣案如附表㈣編號①│││編號①││之物沒收銷燬之；附表㈣編號②、③，│││││及附表㈥之物均沒收；犯罪所得新臺幣│││││參仟元沒收，如全部或一部不能沒收時│││││，以其財產連帶抵償之。│├──┼────┼─────────┼─────────────────┤│二│如附表㈠│販賣第一級毒品│有期徒刑拾陸年。扣案如附表㈣編號①│││編號④││之物沒收銷燬之；附表㈣編號②、③，│││││及附表㈥之物均沒收；犯罪所得新臺幣│││││貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收時│││││，以其財產抵償之。│├──┼────┼─────────┼─────────────────┤│三│如附表㈠│販賣第一級毒品│有期徒刑拾陸年。扣案如附表㈣編號①│││編號⑤││之物沒收銷燬之；附表㈣編號②、③，│││││及附表㈥之物均沒收；犯罪所得新臺幣│││││壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時│││││，以其財產抵償之。│├──┼────┼─────────┼─────────────────┤│四│如附表㈠│共同販賣第一級毒品│有期徒刑拾陸年。扣案如附表㈣編號①│││編號⑥││之物沒收銷燬之；附表㈣編號②、③，│││││及附表㈥之物均沒收；犯罪所得新臺幣│││││壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時│││││，以其財產抵償之。│├──┼────┼─────────┼─────────────────┤│五│如附表㈠│販賣第一級毒品│有期徒刑拾陸年。扣案如附表㈣編號①│││編號⑦││之物沒收銷燬之；附表㈣編號②、③，│││││及附表㈥之物均沒收；犯罪所得新臺幣│││││貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收時│││││，以其財產抵償之。│├──┼────┼─────────┼─────────────────┤│六│如附表㈠│販賣第一級毒品│有期徒刑拾陸年。扣案如附表㈣編號①│││編號⑧││之物沒收銷燬之；附表㈣編號②、③，│││││及附表㈥之物均沒收；犯罪所得新臺幣│││││壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時│││││，以其財產抵償之。│├──┼────┼─────────┼─────────────────┤│七│如附表㈠│共同販賣第一級毒品│有期徒刑拾陸年。扣案如附表㈣編號①│││編號⑨││之物沒收銷燬之；附表㈣編號②、③，│││││及附表㈥之物均沒收；犯罪所得新臺幣│││││貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收時│││││，以其財產抵償之。│├──┼────┼─────────┼─────────────────┤│八│如附表㈠│販賣第一級毒品│有期徒刑拾陸年。扣案如附表㈣編號①│││編號⑩││之物沒收銷燬之；附表㈣編號②、③，│││││及附表㈥之物均沒收；犯罪所得新臺幣│││││貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收時│││││，以其財產抵償之。│├──┼────┼─────────┼─────────────────┤│九│如附表㈠│販賣第一級毒品│有期徒刑拾陸年。扣案如附表㈣編號①│││編號⑪││之物沒收銷燬之；附表㈣編號②、③，│││││及附表㈥之物均沒收；犯罪所得新臺幣│││││貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收時│││││，以其財產抵償之。│├──┼────┼─────────┼─────────────────┤│十│如附表㈠│販賣第一級毒品│有期徒刑拾陸年。扣案如附表㈣編號①│││編號⑫││之物沒收銷燬之；附表㈣編號②、③，│││││及附表㈥之物均沒收；犯罪所得新臺幣│││││壹仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒│││││收時，以其財產抵償之。│├──┼────┼─────────┼─────────────────┤││如附表㈠│販賣第一級毒品│有期徒刑拾陸年。扣案如附表㈣編號①│││編號⑬││之物沒收銷燬之；附表㈣編號②、③，│││││及附表㈥之物均沒收；犯罪所得新臺幣│││││壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時│││││，以其財產抵償之。│├──┼────┼─────────┼─────────────────┤││如附表㈠│販賣第一級毒品│有期徒刑拾陸年。扣案如附表㈣編號①│││編號⑭││之物沒收銷燬之；附表㈣編號②、③，│││││及附表㈥之物均沒收；犯罪所得新臺幣│││││壹仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒│││││收時，以其財產抵償之。│└──┴────┴─────────┴─────────────────┘㈣警方在被告丙○○身上（車上）查扣應沒收（銷燬）之物┌──┬─────────────────────┬─────┐│編號│品名│數量│├──┼─────────────────────┼─────┤│①│第一級毒品海洛因│ 伍小包 │││（驗餘數量分別為：5.9624公克、3.7286公克、││││0.5035公克、0.1839公克、0.2319公克）││├──┼─────────────────────┼─────┤│②│小黑皮夾（裝毒品之用）│壹只│├──┼─────────────────────┼─────┤│③│大黑皮夾（裝毒品之用）│壹只│└──┴─────────────────────┴─────┘㈤警方在被告丙○○身上（車上）查扣不予沒收之物┌──┬─────────────────────┬─────┐│編號│品名│數量│├──┼─────────────────────┼─────┤│①│第二級毒品安非他命│叁小包│││（驗餘數量分別為：1.5826公克、1.6094公克、││││0.5359公克）││├──┼─────────────────────┼─────┤│②│門號0000000000號SIM卡│壹張│├──┼─────────────────────┼─────┤│③│NOKIA廠牌行動電話│壹支│││（含門號0000000000號SIM卡壹張）││├──┼─────────────────────┼─────┤│④│三星廠牌行動電話│壹支│││（序號為000000000000000號）││├──┼─────────────────────┼─────┤│⑤│現金新台幣│46,600元│└──┴─────────────────────┴─────┘㈥警方在被告丁○○身上（車上）查扣應沒收（銷燬）之物┌──┬─────────────────────┬─────┐│編號│品名│數量│├──┼─────────────────────┼─────┤│①│ANYCALL廠牌行動電話│壹支│││（含門號0000000000號SIM卡壹張）││├──┼─────────────────────┼─────┤│②│海尼根提袋（裝以下編號③至⑥之物）│壹只│├──┼─────────────────────┼─────┤│③│研磨機│壹臺│├──┼─────────────────────┼─────┤│④│夾鏈袋│叁包│├──┼─────────────────────┼─────┤│⑤│殘渣袋│壹包│└──┴─────────────────────┴─────┘㈦警方在被告丁○○身上（車上）查扣不予沒收之物┌──┬─────────────────────┬─────┐│編號│品名│數量│├──┼─────────────────────┼─────┤│①│現金新台幣│3,700元│├──┼─────────────────────┼─────┤│②│門號0000000000號SIM卡│壹包│├──┼─────────────────────┼─────┤│③│NOKIA廠牌行動電話│壹支│││（含門號0000000000號SIM卡壹張）││├──┼─────────────────────┼─────┤│④│PANTECH廠牌行動電話│壹支│││（含門號0000000000號SIM卡壹張）││└──┴─────────────────────┴─────┘附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。