裁判字號：最高法院102年台上字第328號刑事判決
裁判日期：民國102年01月23日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○二年度台上字第三二八號上訴人台灣高等法院檢察署檢察官上訴人即被告高家榆（原名高舒琦）選任辯護人 李國盛 律師上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一０一年十月十八日第二審更審判決（一０一年度重上更㈢字第九０號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署〈已更名為台灣新北地方法院檢察署〉九十六年度偵字第六五七八、九五五五號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認上訴人即被告高家榆（下稱被告）犯行明確，因而撤銷第一審論處被告共同販賣第一級毒品未遂罪刑部分之判決，改判論以幫助販賣第一級毒品未遂之罪，並依幫助、未遂、刑法第五十九條遞減其刑後，量處有期徒刑三年十月，已綜核全卷，詳加斟酌論斷，敘明其所憑之證據及認定之理由。並就被告所辯如何不可採信，逐一予以指駁說明，俱有卷存證據資料可資覆按。
檢察官上訴意旨略以：（一）、由劉宥成（已判決有罪確定）販售第一級毒品海洛因予 鄭仁宗 之交易過程，被告客觀上已屬共同與劉宥成從事海洛因交易行為，乃參與販賣第一級毒品犯罪事實之一部分，縱該毒品係被告代男友劉宥成保管，被告非所有人，其基於幫助之意思為之，仍屬共同正犯，原判決認被告僅係幫助犯販賣第一級毒品罪，自有適用法則不當之違誤。（二）、原判決說明劉宥成係接獲鄭仁宗向其購買海洛因之二次電話期間，前往搭載被告，參以在劉宥成身上起獲之海洛因一包與被告包包內起獲之海洛因一包，經送法務部調查局鑑定結果，二包海洛因純度值可視為無顯著性差異，是鄭仁宗向劉宥成購買海洛因，數量不定，應係劉宥成接獲鄭仁宗之電話後，以車內其兄留存之電子秤，自被告所有之包包內取出海洛因分裝而來。再徵諸常情，女性使用之皮包內均置有個人常用物品，一般均會隨身攜帶、隨時翻查其內物品加以使用，焉有可能遭他人置放違禁物品在內，而全然不知之理。況劉宥成與被告係男女朋友，關係極其親密，若劉宥成自行將海洛因放入被告之皮包內，以渠等均明知海洛因係屬違禁物，更需小心謹慎，劉宥成焉有不告知被告之理。原判決推論「被告未參與本件鄭仁宗與劉宥成聯絡購買毒品之交易事宜，亦未為交付或其他販賣毒品之構成要件行為」，即與所採證據內容不相適合，顯然違背法令。（三）、刑法第五十九條酌量減輕其刑規定，必於被告犯罪時有特殊原因與環境，在客觀上足以引起一般人同情，認為即使宣告法定最低刑度尤嫌過重者，始有其適用。至於犯罪情節輕微，僅可為法定刑內從輕量刑之標準，不得據為酌量減輕之理由。原判決理由認被告幫助販賣毒品次數一次，對象僅一人，並非販毒之大、中盤，藉由販賣毒品獲取之利益甚微，對於他人及國家社會侵害之程度非鉅，重量僅有四分之一錢，價格僅有新台幣（下同）七千元（上訴意旨誤載為五千元），情狀非重，對社會之危害非鉅，資為其適用刑法第五十九條減輕其刑之理由。然上開審酌之情節均屬刑法第五十七條所列事項，原判決未說明被告犯罪另有其他特殊之原因或環境足以引起一般人同情，其適用法則亦有可議。且原判決上開理由係謂被告犯罪情節輕微，卻又指被告上訴意旨仍執陳詞否認犯罪，其為幫助販賣第一級毒品行為，影響國民身心健康，助長社會不良風氣，似又認被告犯罪情節頗重，前後論述不無矛盾，故本件遽予適用刑法第五十九條減輕其刑，非無研酌餘地等語。被告上訴意旨略以：（一）、原判決認定被告為幫助販賣毒品，卻於理由貳、二、㈡記載「渠2人既均無施用海洛因惡習，卻持有扣案之2包海洛因，顯見渠2人共同持有扣案之2包海洛因，係欲供販賣而非供自己施用無訛。」自有判決理由矛盾之違法。（二）、依原判決事實記載，係以劉宥成接獲鄭仁宗電話當下，「起意」販賣海洛因予鄭仁宗，劉宥成即駕車至景美接被告，被告亦帶其皮包上車。劉宥成俟被告上車後，將其所攜帶之全部毒品放到被告皮包內，嗣再取出全部毒品，以其兄在車上之電子秤分裝毒品，將欲販賣之海洛因放置自己身上，其餘海洛因放回被告皮包內。但依理由貳、二、㈣、⒋之記載，劉宥成接獲鄭仁宗電話當下，「起意」販賣海洛因予鄭仁宗，劉宥成即自被告皮包內，取出其原就放在皮包內之全部毒品。原判決理由顯係認定劉宥成在接到鄭仁宗電話前已將全部毒品放在被告皮包內，且皮包已在車上。原判決事實、理由前後矛盾，已有判決理由矛盾之違法。（三）、依社會常情，劉宥成決定販賣毒品時，必然立即拿出全部毒品，就欲販賣之重量予以分裝，再將欲販賣者置於自己身上，其餘部分則交被告保管，始與經驗法則、論理法則相符。原判決認定劉宥成接獲鄭仁宗電話當下，「起意」販賣海洛因予鄭仁宗，卻不立即分裝，反之俟被告上車始將全部毒品先放到被告之皮包內，再自皮包內取出全部毒品，以電子秤秤出欲販賣予鄭仁宗之重量，放置自己身上，其餘部分放回被告皮包內，原判決就此流程之認定顯有違背經驗法則、論理法則之違法。是依上述，被告之皮包確實自始放在劉宥成車上，劉宥成始有可能先行置放全部毒品在被告之皮包內，再於起意販賣當下，予以秤重分裝。（四）、依原判決理由貳、二、㈣、⒊之記載「二人所述共同前往『 小偉 』處購毒乙節則互核一致，而得確信。」顯見原判決認定扣案毒品是被告與劉宥成共同前往「小偉」處購買而得。然原判決所引用被告與劉宥成之陳述，均未提及二人至「小偉」處之目的是為購買毒品海洛因，上開認定已與卷證不符，原判決復謂扣案毒品為劉宥成單獨向「小偉」購買，前後兩歧，此部分自有判決理由矛盾之違法，且有以擬制、推測方法作為裁判基礎之違背法令。（五）、本件劉宥成販賣海洛因予鄭仁宗之犯意，始自接獲鄭仁宗之電話時，劉宥成果在此之前即將毒品放置於被告皮包內，依此推論，被告提供皮包予劉宥成放置毒品時，絕無可能對於「之後劉宥成販賣毒品予鄭仁宗」之行為，即有幫助犯意產生。況被告對其皮包內有劉宥成放置海洛因，及劉宥成販賣海洛因予鄭仁宗事，全不知情，原判決猶認定被告就劉宥成販賣海洛因予鄭仁宗行為，成立幫助犯，自與經驗法則、論理法則有違。原判決復未敘明其認定之證據及理由，亦有判決不載理由之違法。（六）、本件劉宥成欲販賣予鄭仁宗之海洛因一包（Ａ毒品）自分裝後均放置劉宥成身上，與被告無關；被告皮包內被查獲之海洛因一包（Ｂ毒品）與販賣亦無任何關聯，自不得僅以在被告皮包內查獲Ｂ毒品一包遽認有幫助犯行。被告所為，至多僅為持有毒品而已。原判決之認定，自有判決理由矛盾、適用法則不當之違法。（七）、被告因在便當店上班，並無自己之辦公室，無法放置自己的大皮包，基於經驗法則、論理法則，其不帶大皮包到工作場所，並無異常。原審已知被告於便當店上班，卻未依職權調查被告工作性質、環境，是否必然可帶大皮包到現場，遽認「然被告既供稱其包包內放女性用品，所以才攜帶，實無於早上上班時不帶下車，而僅攜帶零錢下車之理」，而為被告不利之認定，原判決自有違背社會常情、經驗法則、論理法則，且係以擬制、推測方法作為裁判基礎，及應於審判期日調查之證據而未予調查等違法等語。
惟查：（一）、證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定甚明，自無許當事人任憑主觀指為違法，而資為合法之第三審上訴理由。又法院認定事實，並非悉以直接證據為限，其既綜合調查所得之各項直接、間接證據，本於合理之推斷而為認定，於法並無不合。原判決認定被告有本件幫助販賣海洛因犯行，係以鄭仁宗於偵查中已證稱當天係警員要其以電話約劉宥成出來，跟他說要買海洛因，劉宥成說七千元，價錢四分之一錢七千元、八分之一錢三千五百元等語，並經警員 李孟驊 證述在卷。劉宥成身上被查獲之海洛因一包淨重約四分之一錢，與鄭仁宗於偵查中稱購買七千元海洛因之數量相符。被告與劉宥成為警查獲後經警採集之尿液送驗結果，均呈安非他命類陽性反應及鴉片類陰性反應，劉宥成則供稱：「伊未施用海洛因」，被告亦稱：「安非他命始為伊所有」各等語，渠二人既均無施用海洛因惡習，卻持有扣案二包海洛因，顯見渠等共同持有係欲供販賣而非供自己施用無訛。即劉宥成販賣第一級毒品海洛因予鄭仁宗犯行，亦經本院判決有罪確定在案。被告雖否認有幫助販賣海洛因犯行，然被告 於景美 之便當店上班，民國九十六年三月十六日下午二時許下班後，由劉宥成搭載至新莊運動公園，並自其隨身皮包內扣得海洛因等情，業據二人自承在卷。參以劉宥成與鄭仁宗電話通聯紀錄顯示之基地台情形，可知劉宥成於當日二時以後，自台北市○○路前往景美搭載被告，二人再行經新店、中和，同往新莊，於當日下午二時四十三分前，被告已在劉宥成之車上，被告自知悉劉宥成將前往新莊交付海洛因予鄭仁宗。被告雖又辯稱不知其皮包內有海洛因，該皮包於上班時放在劉宥成車上，下車時並未拿下車云云，劉宥成亦為附和之詞。但被告既供稱其皮包內放女性用品，所以才攜帶，實無於早上上班時不帶下車，僅攜帶零錢下車之理。再被告稱劉宥成於當日下午二時來載其下班，對照上開通聯紀錄，被告與劉宥成應係一同行經中和，劉宥成焉可能於該時單獨前往購毒？二人上開所述不合常理，且與事實不合，均無可採。被告雖又稱可能其去中和找「小偉」的男子，「小偉」有動其皮包，東西可能是他放進去的，其以為是錢云云，劉宥成亦為附和之詞，並稱不知被告身上有該毒品等語。然上開皮包為被告隨身所攜，豈容不熟之人隨意將不明物品置於皮包內，而不即時加以詢問、檢視，直至為警查獲始推稱不知之理？且「小偉」何須在劉宥成不知情況下，將價值不菲之海洛因置於被告皮包內？又依劉宥成所供，其是向「小偉」購買海洛因，「小偉」何須將金錢置於劉宥成女友皮包內？二人上開供述購毒情節，有不合事理之處。且劉宥成偵查時已坦認海洛因是「小偉」出售當晚其直接放在被告皮包裡等語，劉宥成與被告係男女朋友，關係密切，明知海洛因屬違禁物，置放在皮包內有隨時遭查獲危險，要無任意將價值不菲，且危險性高之海洛因放入不知情之被告皮包內，而未告知之理。堪認被告知悉其皮包內有劉宥成所放置用以販賣之海洛因，被告辯稱不知情，劉宥成亦稱被告不知情云云，均無可採。再依上開通聯紀錄，劉宥成係接獲鄭仁宗向其購買海洛因之二次電話期間，前往搭載被告，參以在劉宥成及被告身上查獲之海洛因各一包，經送法務部調查局鑑定結果，二包海洛因純度值可視為無顯著性差異，有該局函存卷可佐，以鄭仁宗向劉宥成購買之海洛因數量不定，應係劉宥成接獲鄭仁宗電話後，以車內電子秤，自被告所有之皮包內取出海洛因分裝而來。被告雖未參與本件鄭仁宗與劉宥成聯絡購買毒品交易事宜，亦未為交付或其他販賣毒品之構成要件行為，僅知悉上開交易行為，尚難認其與劉宥成間就本件販賣毒品行為有犯意聯絡或行為分擔，惟其知悉並提供其所有之皮包供劉宥成置放欲行販賣之海洛因，對劉宥成販賣海洛因予鄭仁宗之行為自有施以助力，應成立販賣行為之幫助犯等情。原判決顯係以劉宥成購買之海洛因係供販賣之用，並於購買後置放被告之皮包內，被告亦知悉其事，惟仍隨身攜帶該皮包，嗣劉宥成接獲鄭仁宗欲購買海洛因之電話後，即前往接被告，再自被告皮包拿出海洛因分裝，前往交易，被告所為，應已提供助力。所為論斷，均有相關卷證可憑，並無違反客觀存在之經驗法則或論理法則，此乃事實審採證、認事職權之適法行使，自不得任意指為違法。況劉宥成於偵查中亦稱安非他命為被告所有，海洛因為其所有，放在被告皮包內比較不會被臨檢等語（偵查卷第六七、一０六頁），被告於偵查中則稱其被查扣之海洛因為「小偉」所有，安非他命為其所有（偵查卷第六八頁），於警詢另稱查獲當日劉宥成告知要去新莊拿東西給「阿宗」（偵查卷第三八頁、第一審卷第八四頁）各等語，亦見被告確實知悉其皮包內已放置海洛因及安非他命，且前往新莊係要交物品予「阿宗」無疑，益見劉宥成上開陳述，洵屬信而有徵。原判決予以採信並為上揭認定，自無與卷證不符、判決理由矛盾之違法。檢察官上訴意旨猶以被告已知皮包內放置海洛因，其所為係參與犯罪構成要件行為，應為共同正犯云云，指摘原判決有適用法則不當、與所採證據不相適合之違背法令；被告上訴意旨亦就劉宥成何時放置海洛因於被告皮包內、何時產生販賣意圖、被告之皮包何時放置車上、何時分裝、其是否可能帶皮包至工作場所等原判決已論述甚明之事項再為事實爭執，指摘原判決有判決理由矛盾、判決不載理由、認定事實違背經驗法則、論理法則、適用法則不當、應於審判期日調查之證據而未予調查、以擬制、推測方法作為裁判基礎等違法情形，均非適法之第三審上訴理由。（二）、原判決理由貳、二、㈡記載被告與劉宥成「共同持有扣案之2包海洛因，係欲供販賣而非供自己施用無訛。」乃用以說明劉宥成持有之目的及被告已知悉其事，並非認定被告就該劉宥成販賣行為有犯意聯絡、行為分擔，自不生判決理由矛盾之違法。原判決理由貳、二、㈣、⒊就劉宥成購買之海洛因雖記載「二人所述共同前往『小偉』處購毒乙節則互核一致，而得確信。」但劉宥成究係由被告陪同或單獨前往購買扣案之海洛因，均無礙原判決之認定，是原判決此部分認定縱有瑕疵，亦不得據為合法之第三審上訴理由。（三）、是否適用刑法第五十九條規定酌減其刑，屬事實審法院得依職權自由裁量之事項。而該條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，所謂「犯罪之情狀」，與同法第五十七條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，倘已就犯罪一切情狀（包括第五十七條所列舉之十款事項）全盤考量，並審酌其有無特殊之原因與環境，在客觀上是否足以引起一般同情，以及宣告法定最低度刑是否猶嫌過重等有無可憫恕之事由以為判斷，又無違法、濫用裁量等情形，自不得指為違法。檢察官上訴意旨以犯罪情節輕微，僅可為法定刑內從輕量刑之標準，不得據為酌量減輕之理由，揆諸上開說明，已有誤解。原判決所載「被告上訴意旨，仍執陳詞否認犯罪」，係用以說明被告之上訴為無理由，至被告「幫助販賣第一級毒品行為，影響國民身心健康，助長社會不良風氣」，則為量刑之考量因素，與原判決說明被告犯行得適用刑法第五十九條之論述「如科以法定最輕刑度，猶屬過重，其犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般人之同情，衡情尚堪憫恕」並無扞格，亦無矛盾，自無違法可言。檢察官及被告上訴意旨或就原審採證認事職權之適法行使，或就原判決已說明事項，仍憑己見，泛指為違法，或再為事實爭執，俱非適法之第三審上訴理由，其等上訴均違背法律上之程式，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○二年一月二十三日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官王居財
法官郭毓洲法官沈揚仁法官林恆吉法官呂永福本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○二年一月二十八日
Q