最高法院101年度台上字第3253號刑事判決

裁判字號：最高法院101年台上字第3253號刑事判決

裁判日期：民國101年06月27日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

最高法院刑事判決一○一年度台上字第三二五三號上訴人 劉宥成 選任辯護人 陳德峰 律師上訴人 高家榆 原名 高舒琦 .選任辯護人 李國盛 律師上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一００年六月二十三日第二審更審判決（一００年度上更㈡字第一一０號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十六年度偵字第六五七八、九五五五號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於高家榆部分撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理由
一、高家榆（即撤銷發回）部分：本件原判決撤銷第一審關於論處上訴人高家榆（原名高舒琦，於民國一００年八月十五日更名，下稱高家榆）共同販賣第一級毒品罪刑之判決，改判論其以幫助販賣第一級毒品未遂之罪，並依幫助、未遂、刑法第五十九條減輕其刑後量處有期徒刑三年十月，固非無見。
惟查：刑法上之幫助犯，係指以幫助之意思，對於正犯資以助力，使其犯罪易於達成而言，故幫助犯之成立，不僅須有幫助他人犯罪之行為，且須具備明知他人犯罪而予以幫助之故意，始稱相當。此項要件除應於事實欄內詳加記載外，並應於理由內逐一說明其認定此項事實所憑之證據，方足資為論罪科刑之根據。原判決於事實欄記載劉宥成與 鄭仁宗 約定在新北市○○區○○路新莊運動公園附近交易後，「劉宥成基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，高家榆則基於幫助劉宥成販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，由劉宥成駕駛車號00-0000號自小客車搭載高家榆，高家榆則提供其隨身所有之皮包供劉宥成置放欲販賣之海洛因，由劉宥成自高家榆皮包內取出海洛因，以車內劉宥成之兄所遺之電子秤，秤得約定欲販賣予鄭仁宗所需之數量（淨重0.94公克，另空包裝重0.17公克），分裝後置於劉宥成身上，其餘部分（淨重2.53公克，另空包裝重0.36公克、純質淨重1.56公克）仍置於上開高家榆所有並隨身攜帶之皮包內，二人共同前往約定之地點，迨……劉宥成欲與鄭仁宗交易時，為埋伏之員警當場查獲而未得逞，並在劉宥成身上起獲上開欲交付予鄭仁宗之海洛因一包……在高家榆所有，隨身攜帶之皮包內扣得海洛因一包……」，於理由貳、一、㈢、4.⑵則說明「鄭仁宗向被告劉宥成購買海洛因，數量不定，應係被告劉宥成接獲證人鄭仁宗之電話後，以車內其兄留存之電子秤，自被告高家榆所有之包包內取出海洛因分裝而來，而……高家榆……知悉上開交易行為，並提供其所有之皮包，供被告劉宥成置放欲行販賣予證人鄭仁宗之海洛因之行為，對被告劉宥成販賣海洛因予證人鄭仁宗之行為自有施以助力，應成立販賣行為之幫助犯。」（原判決第十二頁）惟原判決就上開海洛因二包原均係放置於高家榆所持有之皮包內嗣再予分裝、分別放置之事實，並未敘明其認定之依據，遽為論斷，已有判決理由不備之違法。原判決復認定要販賣予鄭仁宗之海洛因一包係由劉宥成持有並為警在其身上查扣，苟該二包海洛因原非均放置於高家榆所持有之皮包內（即高家榆僅持有另一包海洛因），以高家榆受託持有該包海洛因（淨重2.53公克，另空包裝重0.36公克、純質淨重1.56公克）之行為，是否仍對劉宥成欲販賣海洛因予鄭仁宗之行為有所助力？所為助力內容為何？此部分事實不明，本院已無從為法律上之判斷。原審復未予調查、釐清，遽為判決，亦有判決理由不備及應於審判期日調查之證據未予調查之違法。以上均為上訴意旨所指摘，原判決上述部分之違背法令影響事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決此部分仍有發回更審之原因。
二、劉宥成（即上訴駁回）部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。上訴人劉宥成上訴意旨略以：㈠、原判決事實認定「由劉宥成駕駛車號00-0000號自小客車搭載高家榆，高家榆則提供其隨身所有之皮包供劉宥成置放欲販賣之海洛因，由劉宥成自高家榆皮包內取出海洛因，以車內劉宥成之兄所遺之電子秤，秤得約定欲販賣予鄭仁宗所需之數量（淨重0.94公克，另空包裝重0.17公克），分裝後置於劉宥成身上」，但未敘明上開認定劉宥成於車上分裝海洛因之依據，事實理由已不相一致。且此攸關劉宥成係自始即有販賣之故意，或本無販賣之意，因接到鄭仁宗受警察唆使之電話始生販賣犯意？關乎劉宥成有無陷害教唆之適用，原判決自有判決不備理由之違法。㈡、依鄭仁宗於第一審證言，可知係警方自鄭仁宗手機中找出劉宥成電話，要求鄭仁宗打電話給劉宥成，是警察教唆鄭仁宗誘使劉宥成犯罪。且由原判決認定鄭仁宗於電話中若係以合資購買為由，要求劉宥成至該處，顯難達警察之要求，亦見鄭仁宗沒有購買海洛因真意，劉宥成也無販賣海洛因本意，警察要求鄭仁宗打電話誘騙劉宥成至運動公園，但二人並未見面，足以證實警察「陷害教唆」之事實。另原判決引用之通聯紀錄只能證明劉宥成有與鄭仁宗通話之事實，無法證明劉宥成在接獲鄭仁宗電話前，已具有販賣海洛因之犯意。劉宥成及辯護人於原審均已主張「陷害教唆」，原判決未於理由內說明是否採信或加以指駁，遽論劉宥成販賣第一級毒品未遂罪刑，亦有判決理由不備之違背法令。㈢、原判決於理由論述「本院認由以下之證人 李孟驊 之證言及附卷之通聯監聽錄音紀錄和譯文與扣案之二包第一級毒品海洛因等證據顯示……」，惟原審於審理期日調查及提示證據時，並未提示該通聯監聽錄音紀錄和譯文，原審未經合法調查，即據為劉宥成有罪之判決基礎，顯有應予調查之證據未予調查之違法云云。
惟查：證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法，而資為合法之第三審上訴理由。原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理作用，認定劉宥成犯行明確，因而撤銷第一審關於論處劉宥成共同販賣第一級毒品罪刑之判決，改判依法比較行為時及修正後毒品危害防制條例之規定，適用最有利劉宥成之修正前規定，論處劉宥成販賣第一級毒品未遂之罪，並依未遂、刑法第五十九條減輕其刑後，酌予量處有期徒刑七年八月，另依法為沒收之諭知，係以劉宥成已坦承有於原判決所載查獲時地為警在其身上查扣第一級毒品海洛因一包（淨重0.94公克，另空包裝重
0.17公克），另在高家榆所有隨身攜帶之皮包內扣得一紅包袋，內置海洛因一包（淨重2.53公克，另空包裝重0.36公克、純質淨重1.56公克）、在該車前座置物箱查獲電子磅秤一台之事實，為劉宥成、高家榆供承在卷，且上開扣案白色粉末，經檢驗含海洛因成分，重量如上，有法務部調查局九十六年十月一日調科壹字第09623070340號、第00000000000號鑑定書在卷可參。證人鄭仁宗於偵查中則證稱曾向劉宥成購買海洛因，被查獲當日是警察叫伊打電話約劉宥成出來，跟劉宥成說要買海洛因，劉宥成說（新台幣，下同）七千元，就到運動公園來了，劉宥成身上有被查到海洛因，四分之一（錢）價錢是七千元，八分之一（錢）價錢是三千五百元等語，證人李孟驊於第一審亦證稱是鄭仁宗主動提供海洛因來源是劉宥成等語。因承辦員警係依通訊監察監聽紀錄查獲鄭仁宗，鄭仁宗始供出海洛因來源為劉宥成，並在警察面前打電話給劉宥成，衡情自係以向劉宥成購買海洛因為由，要求劉宥成至新莊運動公園，若係以合資購買為由，要求劉宥成至該處，顯難達警察之要求，故劉宥成辯稱係與鄭仁宗合資購買云云，顯與常情有違。況劉宥成為警查獲時，其身上扣得之海洛因適為淨重0.94公克（約四分之一錢，按一錢為3.75公克，四分之一錢即
0.9375公克），與鄭仁宗於偵查中所證向劉宥成購買海洛因之數量相符。參以劉宥成所使用之0000000000號、鄭仁宗使用0000000000號行動電話，於九十六年三月十六日之雙向通聯紀錄顯示，鄭仁宗於當日為警查獲前，未曾與劉宥成聯絡，是鄭仁宗於第一審改稱其打電話與劉宥成係合資購買云云，顯為事後迴護劉宥成之詞，委難採信。應以鄭仁宗於偵查中所證情節始與事實相符。依劉宥成歷次供述，就扣案海洛因取得時間、原因、交付鄭仁宗與否、交付之理由，無一次相同，實無從認定何者為真，是劉宥成所辯，均不足為其有利之認定。且依鄭仁宗所證，四分之一錢海洛因之市價為七千元，而劉宥成或稱扣案海洛因係「 小偉 」無償提供其試用，惟試用之數量竟可多達一錢，若如劉宥成於第一審所供，贈予部分係含在自高家榆皮包內扣得之海洛因內，則尚未試用，不知感覺如何，又豈會先向「小偉」購買，且既身攜鄭仁宗與之合資購買之毒品，應鄭仁宗之電話邀約會合，又豈會不知鄭仁宗找伊何事？益證劉宥成所辯均與常情相違，無一可採。再依鄭仁宗於原審證稱被警察抓到後是伊打電話給劉宥成，那天要聯絡的對象是劉宥成本人等語。鄭仁宗於為警查獲後，於同日下午二時二分、二時四十三分許撥打劉宥成上開電話，直接與劉宥成聯繫，劉宥成於該日下午二時二分位於台北市○○區○○路一段四十七號附近，同日時四十三分位於新店市○○段大湖底小段二一六地號附近，於同日下午三時二十八分，已位於新北市中和區（改制前為台北縣中和市○○○路○○○○號附近，三時三十九分位於新北市新莊區（改制前為台北縣新莊市○○○路○○○巷○號附近，分別撥打鄭仁宗之上開電話與之聯繫，有查獲當日二人使用之上開行動電話雙向通聯紀錄在卷可稽。依上開通聯紀錄顯示，當日鄭仁宗為警查獲前，未曾與劉宥成聯絡，上開通聯亦無劉宥成於警詢時所供，與「小偉」聯絡時撥打之00000000
00、0000000000號電話之通聯紀錄，且查獲當日下午二時二分至同日時四十三分間，除鄭仁宗外，劉宥成未與任何人有通聯情形，是劉宥成顯不可能因鄭仁宗打電話表示要合資購買海洛因，旋由劉宥成向「小偉」購買，再交予鄭仁宗。益見劉宥成與鄭仁宗稱鄭仁宗打電話予劉宥成表示二人合資購買云云，均與事實不符，並無可採。應係鄭仁宗為警查獲後，打電話向劉宥成購買四分之一錢海洛因，劉宥成原即持足夠供販賣予鄭仁宗之數量，而應允之，並攜帶約定數量之海洛因至約定地點欲交予鄭仁宗，始與事實相符。至劉宥成雖於警詢陳稱不知高家榆持有海洛因，高家榆亦稱其皮包內之海洛因可能係「小偉」所放，亦非事實。且劉宥成已稱海洛因係向「小偉」購買，則「小偉」何須將價值不菲之海洛因置於劉宥成女友高家榆之皮包內？益證二人上開警詢供述違反常情，難以採信，足徵扣案之二包海洛因應非劉宥成接到鄭仁宗電話後，始向「小偉」取得。本件因鄭仁宗向劉宥成購買之海洛因數量不定，應係劉宥成接獲鄭仁宗之電話後，再分裝攜往。再劉宥成為警查獲後，經警採集之尿液送驗結果，呈安非他命類陽性反應及鴉片類陰性反應，有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告在卷可憑，劉宥成亦供稱伊未施用海洛因，「小偉」欲提供海洛因予伊試用等語，劉宥成既無施用海洛因惡習，卻持有扣案之二包海洛因，顯見持有之目的係欲供販賣而非供自己施用無訛。鄭仁宗為配合警方查緝而向劉宥成佯稱欲購買海洛因，實際上並無買受之真意，惟劉宥成既有販賣毒品之故意，且依約攜帶海洛因毒品前往交付，已著手實行販賣毒品之行為，雖因鄭仁宗原無購買真意，而係協助警察辦案，以求人贓俱獲，致不能真正完成販賣行為，但仍應論以販賣未遂。再衡酌劉宥成與鄭仁宗非親故至交，苟無利得，豈會甘冒重刑之風險，與之相約交付毒品之理，足見劉宥成主觀上有營利意圖等證據為其依據，已綜核卷存全部證據資料，詳加斟酌論斷，敘明其所憑之證據及認定之理由，對於劉宥成所辯何以不足採信，亦在理由內詳加指駁及說明，俱有卷存證據資料可資覆按。就形式上觀察，原判決要無採證認事違背經驗法則、論理法則或理由不備等違背法令之情形。又刑法上所謂陷害教唆，係指行為人原無犯罪之意思，純因具有司法警察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者而言。此種「陷害教唆」，因行為人原無犯罪之意思，具有司法警察權者復伺機逮捕，係以不正當手段入人於罪，尚難遽認被陷害教唆者成立犯罪。至刑事偵查技術上所謂之「釣魚」者，則指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，司法警察於獲悉後為取得證據，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦者而言。後者因犯罪行為人主觀上原即有犯罪之意思，倘客觀上又已著手於犯罪行為之實行時，自得成立未遂犯，與「陷害教唆」情形迥然有別。「釣魚」因屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，非無證據能力。原判決既已敘明劉宥成持有海洛因之目的即在販賣，有如前述，縱鄭仁宗實際並無購買之真意，依上開說明，劉宥成既已著手持往交付之販賣行為，縱因警方拘捕而未得逞，亦與「陷害教唆」情形有間，自不影響劉宥成罪責之成立。即原判決亦採信鄭仁宗所述依警方所囑打電話予劉宥成，實際並無購買真意之說法，並於理由貳、一、㈣說明劉宥成構成犯罪之理由，顯已不採劉宥成「陷害教唆」之辯解，原判決此部分論述雖較簡略，但仍無礙其認定，自無上訴意旨所稱判決理由不備之違背法令。另原判決亦詳述因鄭仁宗向劉宥成購買之海洛因數量不定，應係劉宥成接獲鄭仁宗之電話後，再分裝攜往，且本件亦確實於劉宥成身上查獲與鄭仁宗欲購買數量相符之海洛因一包，另於高家榆皮包內查獲海洛因一包，原判決之論斷亦合乎經驗法則與論理法則。至該海洛因是否劉宥成在其車上分裝，已不影響原判決之認定，依刑事訴訟法第三百八十條，此部分瑕疵自不得據為適法之第三審上訴理由。另原判決所指「附卷之通聯監聽錄音紀錄和譯文」部分，係用以說明鄭仁宗之警詢證述具有證據能力之理由（原判決理由壹、一），原判決既未引用鄭仁宗警詢之陳述，該證據縱未經提示或合法調查，亦無礙原判決之論斷。此部分自亦非適法之第三審上訴理由。本件劉宥成部分上訴不合法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國一○一年六月二十七日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官王居財
法官郭毓洲法官王聰明法官沈揚仁法官呂永福本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○一年六月二十九日
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