裁判字號：臺灣高等法院101年重上更(三)字第90號刑事判決
裁判日期：民國101年10月18日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決101年度重上更（三）字第90號上訴人即被告 高家榆 原名 高舒琦 .選任辯護人 李國盛 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院96年度訴字第3170號，中華民國97年3月7日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署96年度偵字第6578號、第9555號），提起上訴，經本院判決後，由最高法院第三次發回更審，本院更為判決如下：
主文原判決關於高家榆（原名高舒琦）共同販賣第一級毒品未遂部分撤銷。
高家榆幫助販賣第一級毒品，未遂，處有期徒刑參年拾月。
事實
一、高家榆（原名高舒琦，於民國100年8月15日更名，下稱高家榆）與 劉宥成 （所犯販賣第一級毒品未遂罪，業經判處有期徒刑7年8月確定）於民國96年3月間係男女朋友關係，
2人均明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列之第一級毒品，不得擅自販賣。緣於96年3月16日下午
2時許，警方人員持搜索票至新北市新莊區（改制前為臺北縣新莊市○○○路○○○號3樓，對犯罪嫌疑人 鄭仁宗 執行搜索後，雖未查獲毒品，惟因鄭仁宗坦承有施用第一級毒品海洛因，並向警方供出毒品來自劉宥成，警方乃授意鄭仁宗於同日下午2時2分、2時43分許，以其使用之0000000000號行動電話，撥打劉宥成使用之0000000000號行動電話與劉宥成聯繫，表示欲以新臺幣（下同）7千元購買4分之1錢（按1錢為3.75公克，4分之1錢即0.9375公克）之第一級毒品海洛因，經劉宥成應允之，雙方約定在新北市○○區○○路新莊運動公園附近交易。劉宥成即駕駛車號00-0000號自小客車搭載高家榆，高家榆則基於幫助劉宥成販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，提供其隨身所有之皮包供劉宥成置放欲販賣之海洛因，由劉宥成自高家榆皮包內取出海洛因，以車內劉宥成之兄所遺之電子秤，秤得約定欲販賣予鄭仁宗所需之數量（淨重0.94公克，另空包裝重0.17公克），分裝後置於劉宥成身上，其餘部分（淨重2.53公克，另空包裝重
0.36公克、純質淨重1.56公克）仍置於上開高家榆所有並隨身攜帶之皮包內，2人共同前往約定之地點，迨於同日下午
3時45分許，抵新北市○○區○○路○○號前，劉宥成欲與鄭仁宗交易時，為埋伏之員警當場查獲而未得逞，並在劉宥成身上起獲上開欲交付予鄭仁宗之海洛因1包，另在劉宥成駕駛之車號00-0000號自小客車上扣得非劉宥成或高家榆所有之電子磅砰1台、在高家榆所有隨身攜帶之皮包內扣得海洛因1包（淨重2.53公克，另空包裝重0.36公克，係以包裝袋包裝，再置放於紅包袋內）及與本案無關之安非他命2包（共計毛重2.39公克，係以包裝袋包裝，與海洛因同置於紅包袋內）。
二、案經臺北市政府警察局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面：按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。另當事人於調查證據時，對於傳聞證據表示「沒有意見」，而未於言詞辯論終結前聲明異議，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意，此刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決以下所引用之被告以外之人於審判外作成之供述證據，公訴人、被告及其辯護人知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於本案言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當；而其餘所依憑判斷之非供述證據，本院亦查無有何違反法定程序取得之情形，且各該證據均經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之防禦權，已受保障，故該等證據資料均有證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據被告 高家榆矢口 否認有何幫助販賣第一級毒品未遂犯行，辯稱：劉宥成是伊男朋友，當時伊在上班，他來公司接伊下班，就一起去新莊，伊不知道伊皮包內何以會有海洛因，皮包係伊96年3月16日當天早上，去上班時放在劉宥成車上，嗣在下午2時休息時間後，劉宥成才來載伊出去，他沒有告訴伊要去賣毒，伊只是跟著去，不知道要做什麼等語。
二、經查：㈠被告與劉宥成於96年3月16日下午3時45分許，由劉宥成駕
駛車號00-0000號自小客車搭載被告，應鄭仁宗之電話邀約，在新北市○○區○○路○○號，新莊運動公園前為警查獲，自劉宥成身上扣得第一級毒品海洛因1包（淨重0.94公克，另空包裝重0.17公克），另在被告所有隨身攜帶之皮包內扣得1紅包袋，內置海洛因1包（淨重2.53公克，另空包裝重
0.36公克、純質淨重1.56公克）、安非他命2包（共計毛重
2.39公克）、在該車前座置物箱查獲電子磅秤1台之事實，為被告自承在卷，並經劉宥成供認無訛，且上開扣案白色粉末，經驗含海洛因成分，重量如上，白色結晶經初步檢驗結果呈安非命反應，重量如上，均分別有法務部調查局96年10月1日調科壹字第09623070350號、第00000000000號函附鑑定書（見原審卷第13頁、第14頁）、臺北市政府警察局刑警大隊毒品初步檢驗報告（見96年偵字第6578號卷第51頁，下稱偵查卷）在卷可參，前開事實足信為真實。
㈡證人鄭仁宗於96年4月24日偵查中證稱：「96年3月16日當
天，是警察叫我打電話的，叫我約劉宥成出來，跟他說要買海洛因，他說7千元，就到運動公園來了，他身上有被查到海洛因與安非他命，他女朋友也有一起過來。96年1月底開始向他買，最後1次是96年3月15日，隔天警察就來抓我，有時買4分之1（錢），有時買8分之1（錢），價錢分別是7千元、3千5百元」等語（見偵查卷第84頁至第85頁）。而證人 李孟驊 於原審審理時亦證稱：「鄭仁宗是我們持搜索票去搜索逮捕，是檢察官指揮辦鄭仁宗販賣毒品案件，印象中是鄭仁宗主動提供海洛因來源，向我們同事講他的海洛因來源是劉宥成」等語（見原審卷第134頁至第136頁）。
再承辦員警係依通訊監察監聽記錄查獲證人鄭仁宗（按指鄭仁宗之監聽記錄）後，鄭仁宗始供出海洛因來源為劉宥成，並在警察面前打電話給劉宥成，衡情自係以向劉宥成購買海洛因為由，要求劉宥成至新莊運動公園。而劉宥成為警查獲時，其身上扣得之海洛因適為淨重0.94公克（約4分之1錢，按1錢為3.75公克，4分之1錢即0.9375公克），與證人鄭仁宗於偵查中所證向共同被告劉宥成表示購買7千元海洛因之數量相符。再被告與劉宥成於96年3月16日為警查獲後，經警採集其等之尿液送驗結果，均呈安非他命類陽性反應及鴉片類陰性反應，有臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告在卷可憑（見偵查卷第76頁、第80頁），被告2人所犯施用第二級毒品部分，均經送勒戒處所觀察、勒戒後，各由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官分別以96年度毒偵字第1741號、96年度毒偵字第1499號不起訴處分確定，有其等之本院被告前案紀錄表在卷 可佐 ，劉宥成亦供稱：「伊未施用海洛因，『 小偉 』欲提供海洛因予伊試用」等語，被告亦僅供稱：「安非他命始為伊所有」等語，渠2人既均無施用海洛因之惡習，卻持有扣案之2包海洛因，顯見渠2人共同持有扣案之2包海洛因，係欲供販賣而非供自己施用無訛。而劉宥成有販賣第一級毒品海洛因予鄭仁宗之犯行，業經最高法院判決有罪確定，有該院101年度臺上字第3253號判決在卷可佐。
㈢劉宥成雖供稱係與鄭仁宗合資購買，其向小偉購買後要交給
鄭仁宗，證人鄭仁宗於原審亦證稱係劉宥成打電話問要不要向小偉買毒品云云，惟劉宥成所使用之手機號碼為0000000000號，鄭仁宗使用之行動電話門號為0000000000號等情，業分據渠二人供明在卷，鄭仁宗於96年3月16日下午2時許，為警持搜索票在臺北縣新莊市○○路○○○號3樓為警查獲後，打電話約劉宥成至新莊市運動公園，劉宥成與被告於同日下午3時45分為警在該處查獲等情，已如上述。又證人鄭仁宗於本院前審審理時結證稱：「那天是警察抓到我，身上沒有毒品，問我跟誰拿毒品，就叫我打電話；當天接電話的人好像是劉宥成；劉宥成與高家榆一起來，毒品是用袋子裝的，是劉宥成拿出來的，他都放在旁邊，我自己去拿的；這些事情都是在警察抓到我之前的事情；96年3月16日被警察抓到後，是我打電話給他們的；那天要聯絡的對象是劉宥成本人」等語（見本院更二卷第89頁反面至第91頁）。而鄭仁宗於96年3月16日下午2時許為警查獲後，於同日下午2時2分、2時43分許撥打劉宥成上開電話與其聯繫，劉宥成於該日下午2時2分位於台北市○○區○○路1段47號附近，同日時43分位於新店市安坑大湖底小段216地號附近，於同日下午3時28分，已位於新北市中和區（改制前為台北縣中和市○○○路○○○○號附近、3時39分位於新北市新莊區（改制前為台北縣新莊市○○○路○○○巷○號附近，則分別撥打鄭仁宗之上開電話與其聯繫，有劉宥成、鄭仁宗二人使用之上開行動電話門號於96年3月16日之雙向通聯紀錄在卷可稽（見原審卷第17頁、第18頁）。且依上開通聯紀錄顯示，當日鄭仁宗於為警查獲前，未曾與劉宥成聯絡過，上開通聯亦無劉宥成於警詢時所供，與「小偉」聯絡時撥打之0000000000、0000000000號電話（見偵查卷第30頁）之通聯記錄，且96年3月16日下午2時2分至同日時43分間，除鄭仁宗外，劉宥成未與任何人有通聯之情形，是劉宥成顯非因證人鄭仁宗打電話表示要合資購買海洛因後，旋由劉宥成向「小偉」購買，再交予鄭仁宗。劉宥成所供與證人鄭仁宗嗣於原審審理所證，鄭仁宗打電話予劉宥成，表示二人合資購買云云，均與事實不符，並無可採。應係鄭仁宗為警查獲後，打電話向劉宥成購買四分之一錢海洛因，劉宥成原即持有足夠供販賣予鄭仁宗之數量，而應允之，攜帶約定數量之海洛因至新莊市運動公園交予證人鄭仁宗，始與事實相符。劉宥成有販賣海洛因之事實，可以認定。
㈣被告雖否認有幫助販賣第一級毒品海洛因予鄭仁宗之事實，然：
⒈被告 於景美 之便當店上班，96年3月16日下午2時許下班後
，由劉宥成搭載至新莊運動公園，並自其隨身包包內扣得海洛因等情，業據渠二人自承在卷。再參以上開通聯紀錄所顯示之基地台情形可知，劉宥成於96年3月16日2時以後，自台北市○○路前往景美搭載被告，二人再行經新店、中和，同往新莊，於當日下午2時43分前，被告已在劉宥成之車上，被告自知悉劉宥成將前往新莊交付海洛因予鄭仁宗。
⒉雖被告迭以「不知皮包內有海洛因，該物自何而來」云云置
辯，並於原審審理時供稱：「我的包包放在劉宥成的車上，我早上上班的時候，就把包包放在劉宥成的車上，我只有把零錢拿下車，但包包裡面有一些女性的用品，所以我才會帶包包。是被查獲當天早上放在劉宥成車上」等語（見原審卷第140頁），表示皮包係被查獲當天早上始放在劉宥成車上，而證人劉宥成於本院上訴審審理時亦附和證稱：「鄭仁宗打電話給我後，我就去中和跟『小偉』購買毒品，購買完後再去載高家榆，她在景美便當店剛好下班，我去找高家榆時，跟她說去新莊找朋友，毒品是在中和忠孝街那裡放進去」等語（見上訴卷第65頁至第66頁）。然被告既供稱其包包內放女性用品，所以才攜帶，實無於早上上班時不帶下車，而僅攜帶零錢下車之理，再被告稱劉宥成於當日下午2時來載其下班，對造上開通聯紀錄所示，被告與劉宥成二人應係一同行經中和，則劉宥成焉可能於該時單獨前往購毒？二人上開所述不合常理，且與事實不合，均無可採。
⒊被告高家榆於警局初訊時即供稱「可能是我之前去中和南勢
角找一個綽號『小偉』的男子，有動我皮包，東西可能是他放進去的，我以為是錢」等語（見偵查卷第37頁），劉宥成於警詢亦陳稱：「高家榆說，她跟我去找『小偉』時侯，『小偉』有動她皮包。我不知道她身上有這些毒品，直到警察查獲時始悉」等語（見偵查卷第30頁），該皮包為被告隨身所攜，豈有容不熟之人隨意將不明物品置於其皮包內，而不即時加以詢問、檢視，直至為警查獲始推稱不知之理？且「小偉」何須在劉宥成不知情之情況下，將價值不菲之海洛因置於其女友即被告包包內？又依劉宥成所供：伊係向「小偉」購買海洛因等語，「小偉」又何須將金錢置於劉宥成女友皮包內？二人上開警詢供述購毒情節，有不合事理之處，固有疑義，然二人所述共同前往「小偉」處購毒乙節則互核一致，而得確信。且劉宥成於96年6月28日偵查時已坦認：「海洛因是『小偉』賣給我的那天晚上（按依其於同年5月29日所供，應係3月15日凌晨），我就直接放在高家榆的包包裡」（見偵查卷第105頁），而劉宥成與被告係男女朋友，關係密切，明知海洛因係屬違禁物，置放在皮包內隨時有遭查獲之危險，要無任意自行將價值不菲，且危險性高之第一級毒品海洛因放入不知情之被告皮包內，而未告知被告之理。據此，堪認被告知悉其皮包內有劉宥成所置放用以販賣之海洛因，被告辯稱不知情，劉宥成亦稱高家榆不知情云云，均無可採。
⒋再依上開通聯紀錄所示，劉宥成係接獲鄭仁宗向其購買海洛
因之二次電話期間，前往搭載被告，而依證人鄭仁宗於偵查中之證述可知，其向劉宥成購買海洛因4分之1錢，價格7千元，8分之1錢，價格3千5百元等情（見偵查卷第85頁），及於本院前審審理結證稱：「遭警察獲當日是與劉宥成聯絡」等語（見本院更二卷100年5月12日審判筆錄第8頁），參以在劉宥成身上起獲之海洛因1包與被告包包內起獲之海洛因1包，經本院送法務部調查局鑑定結果，2包海洛因純度值可視為無顯著性差異，有該局101年8月29日調科壹字第10123209740號函存卷可佐（見本院卷第22頁），是鄭仁宗向劉宥成購買海洛因，數量不定，應係劉宥成接獲鄭仁宗之電話後，以車內其兄留存之電子秤，自被告所有之包包內取出海洛因分裝而來，而被告未參與本件鄭仁宗與劉宥成聯絡購買毒品之交易事宜，亦未為交付或其他販賣毒品之構成要件行為，僅係知悉上開交易行為，尚難認其與劉宥成間就本件販賣毒品行為有犯意聯絡或行為分擔，惟其知悉並提供其所有之皮包供共同被告劉宥成置放欲行販賣之海洛因，對劉宥成販賣海洛因予鄭仁宗之行為自有施以助力，應成立販賣行為之幫助犯。
㈤綜上，鄭仁宗係為警查獲後，在警方之授意下，撥打劉宥成
使用之上開行動電話，向劉宥成以7千元購買4分之1錢（即
0.9375公克）之海洛因，被告在旁提供幫助行為至臻明確。被告前開辯解，顯係卸責之詞，委不足採。本件事證明確，被告幫助販賣第一級毒品未遂犯行，堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠按被告為犯罪行為後，毒品危害防制條例第4條業已修正，
並於98年5年20日公布，按法規之制定與修正，如有特定生效日之必要者，依中央法規標準法第14條或第20條第2項準用第14條之規定，應分別特定其施行日期。法規制定或前次修正基於特殊因素所特定之施行日期，並不適用於日後修正或再次修正之條文。又按法律之制定或修正，若未明定施行日期者，中央法規標準法雖未規定應自何時生效，然法律既經制定或修正並經總統公佈，自應依一般原則，自公布日起算至第3日發生效力。故修正後毒品危害防制條例第4條應於98年5月22日發生效力，是被告犯罪後法律已有變更。查毒品危害防制條例第4條第1項原規定「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，修正後規定「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金」，比較上開修正前後之規定，犯罪構成要件並未變動，僅修正後之罰金數額提高，故以修正前之規定較有利於被告。
㈡查海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之
第一級毒品。核被告所為，係犯刑法第30條第1項、修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第1項之幫助販賣第一級毒品未遂罪。公訴意旨雖認被告此部分行為係犯販賣第一級毒品罪嫌，惟經本院審理結果，被告僅成立幫助販賣第一級毒品罪。又共同正犯與幫助犯，僅係犯罪形態與得否減刑有所差異，其適用之基本法條及所犯罪名並無不同，故檢察官雖起訴被告犯共同販賣第一級毒品罪嫌，本院改依該罪之幫助犯論處，依上述說明，尚無變更起訴法條之必要（最高法院99年台上字第5741號判決意旨參照）。被告為幫助犯，爰依刑法第30條第2項規定，按正犯之刑減輕之。被告持有第一級毒品海洛因進而幫助販賣，持有之低度行為為幫助販賣之高度行為所吸收，不另論罪。共同被告劉宥成已著手於販賣第一級毒品行為之實行而不遂，為未遂犯，被告幫助劉宥成販賣第一級毒品行為而未遂，亦應依刑法第25條第2項規定遞減輕其刑。
㈢按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被
告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，並於同法第59條賦予法院以裁量權，如認「犯罪之情狀可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。而刑法第59條規定所謂「犯罪之情狀」，應審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院38年臺上字第16號、45年臺上字第1165號、51年臺上字第
899號判例意旨）。經查：被告為本件犯行對象僅一人，且祇有一次，並非販毒之大中盤，藉由販賣毒品獲取之利益甚微，對於他人及國家社會侵害之程度非鉅，依其所犯情節，如科以法定最輕刑度，猶屬過重，其犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般人之同情，衡情尚堪憫恕，爰依刑法第59條規定再遞減輕其刑。
四、原審據予論罪科刑，固非無見。惟查，被告僅係劉宥成販賣第一級毒品未遂犯行之幫助犯，原審誤為共同正犯，尚有未洽。被告上訴意旨，仍執陳詞否認犯罪，雖無理由，惟原判決既有前開可議之處，仍屬無可維持，自應由本院將原判決此部分予以撤銷。爰審酌被告素行、智識程度，其為幫助販賣第一級毒品行為，影響國民身心健康，助長社會不良風氣，兼衡其幫助販售毒品之數量、行為因未遂而尚未有所得、目前有正當工作（見附於本院更二卷第105頁之在職證明）及犯後否認之態度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。末按共同正犯因相互間利用他人之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原則，有關沒收部分，對於共犯間供犯罪所用之物，自均應為沒收之諭知；惟幫助犯僅係對於犯罪構成要件以外行為為加工，並無共同犯罪之意思，自不適用該責任共同原則，對於正犯所有供犯罪所用之物或犯罪所得之物，亦為沒收之諭知，最高法院91年度台上字第5583號、89年度台上字第6946號、88年度台上字第6234號判決可資參照。是上開扣案之第一級毒品海洛因2包及盛裝上開毒品之包裝袋2個、紅包袋1個，係共同被告劉宥成所有，非被告所有，無庸併於被告項下沒收。至被告所有之隨身包包，固為被告用以幫助劉宥成販賣第一級毒品所用之物，惟未扣案，且非違禁物，為免將來執行困難，亦無庸宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項（修正前）、第6項，刑法第11條前段、第30條第2項、第25條第2項、第59條，判決如主文。
本案經檢察官林秀濤到庭執行職務。
中華民國101年10月18日
刑事第四庭審判長法官陳筱珮
法官孫惠琳法官楊貴雄以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官廖純瑜中華民國101年10月19日附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。