裁判字號：臺灣高等法院臺南分院101年上國字第1號民事判決
裁判日期：民國101年08月07日
裁判案由：國家賠償
臺灣高等法院臺南分院民事判決101年度上國字第1號上訴人 林富治 訴訟代理人 張巧妍 律師被上訴人經濟部水利署第五河川局法定代理人 洪丕振 訴訟代理人 何永福 律師複代理人 陳中為 律師
羅振宏 律師上列當事人間請求國家賠償事件，上訴人對於中華民國100年12月13日臺灣嘉義地方法院第一審判決（97年度國字第3號）提起上訴，本院於101年7月24日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：按依國家賠償法請求損害賠償時，應先以書面向賠償義務機關請求之。賠償義務機關拒絕賠償，或自提出請求之日起逾30日不開始協議，或自開始協議之日起逾60日協議不成立時，請求權人得提起損害賠償之訴，國家賠償法第10條第1項、第11條第1項分別定有明文。上訴人向被上訴人經濟部水利署第五河川局（下稱第五河川局）請求賠償經拒絕乙節，有被上訴人拒絕賠償理由書影本附於原審卷足憑（見原審卷第15-16頁），是上訴人提起本件國家賠償訴訟，已合於前開協議先行程序之規定，先予敘明。
貳、實體部分
一、上訴人主張：
㈠、坐落嘉義市○路○段假57及60地號土地（下稱系爭土地）係屬「河川區域外之河川浮覆地」，前管理人嘉義市政府係按「非河川公地」辦理使用許可上訴人耕作，並逐年向上訴人收取代金，雖名為代金，實係使用系爭土地之對價，屬於租金之性質，其租賃關係雖發生於系爭土地由嘉義市政府管理期間，惟其後由被上訴人接續管理，自對被上訴人繼續存在，則於雙方之租賃關係未合法終止之前，上訴人於系爭土地上栽種果樹，為合法權利之行使，於法並無不合，乃被上訴人枉顧上訴人權益，於96年3月間雇請訴外人 涂樹松 以怪手及電鋸，強行剷除上訴人於系爭土地上合法栽種之果樹，造成上訴人多年辛苦栽種價值達新臺幣（下同）233萬1,466元之果樹毀於一旦，顯屬故意侵害上訴人之財產權利，致上訴人財產權遭受損害，上訴人爰依國家賠償法第2條第2項前段及民法第184條規定請求被上訴人賠償損害。
㈡、又上訴人於系爭土地上栽種果樹迄今均已逾30年，曾經內政部69年2月14日六九台內訴字第2204號函說明欄第二項載：
「本案經本部69年2月7日專案審查會議決議：㈠本案土地原係河川公地，嘉義縣政府建設局自53年起准再訴願人等每年繳納使用費甘藷，以河川公地許可種植使用。至63年11月間該地經省府公告劃出河川區域外，成為浮覆地，嘉義縣政府仍與再訴願人等於66年8月1日換定河川公地種植許可書，該許可使用仍照舊存在，此時政府與再訴願人間究為何種關係，請經濟部闡釋」等語，此情為嘉義市政府所明知，嘉義市政府即以95年11月3日0000000000函載：「六、本高莖種植案如在63年河川區域線公告之前，如經嘉義縣政府許可、承租或依其他合法程序於河川公地種植作物，且續存至今未有重新栽種者，後因劃入河川區域公告而需剷除者，建請貴局應予補償」等語，敦請被上訴人予以補償。被上訴人竟未予置聞，不顧系爭土地為浮覆地已合法出租予上訴人栽種果樹之事實，堅持剷除，確有違背法令之情形，並有故意存在。上訴人因被上訴人所屬公務人員執行職務行使公權力之過失行為，致受有辛苦栽種之果樹毀於一旦之損害，從而，上訴人主張被上訴人應給付上訴人原栽種果樹價值，自屬有據。
㈢、並聲明求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人233萬1,466元，及自96年12月25日起至清償日止按週年利率5％計算之利息。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。㈣願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則提出如下之答辯：
㈠、依據經濟部水利署95年3月24日經水政字第09506001250號函（詳見高雄高等行政法院96年度訴字第645號卷第73頁，與嘉義市政府95年12月22日府工字第0950133435號函，詳見同上卷第74頁)上訴人自50年起即依據河川公地承租方式，54年之後依據河川管理規則之許可制繳納使用費，依河川管理規則不得種植高莖作物，嘉義市政府亦曾函請上訴人提出核發許可及容許種植高莖作物証明，惟上訴人至目前仍無法提出相關管理單位容許種植高莖作物許可書，當不予補償或救濟。被上訴人否認上訴人就系爭土地有租賃關係，先前上訴人向嘉義市政府所繳納使用費並非佔據系爭土地之使用對價，該筆費用應係相當於租金之不當得利，亦即上訴人佔用系爭土地仍係無權占用，並非繳納使用費，即可變成租賃關係。況系爭兩筆假57號與60地號土地，不管在日據時代是否係流失之浮覆地，到目前為止，既仍未辦理地籍登記（即總登記），則依土地法第10條規定，仍屬國有土地，上訴人在河川區域內之國有土地上種植高莖作物，即使上訴人引用嘉義市政府之文件，但嘉義市政府亦已明白表示從未允許上訴人種植高莖作物，被上訴人不僅依據行為當時之舊法即台灣省河川管理規則第17條第1項第4款及舊水利法第92條之1或92年修訂之新水利法第78條之1與行政執行法第27條規定均應剷除，且亦得不予補償。上訴人被剷除之植物，又係91年以前所種植之高莖作物，此亦為上訴人所不爭，故被上訴人無論依據行為當時之舊法，即台灣省河川管理規則第17條第1項第4款及舊水利法第92條之1或依據92年修訂之新水利法第78條之1與行政執行法第27條規定均得自行僱工予以剷除。
㈡、並聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。㈢如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、得心證之理由：上訴人主張其於系爭土地上享有租賃權，得以栽植果樹，被上訴人違法剷除其所栽植之果樹，係屬公務員執行職務對其造成損害之侵權行為，其得依民法第184條及國家賠償法第2條第2項規定請求賠償，被上訴人則以前詞置辯。是以，本件應予審究者厥為：被上訴人剷除上訴人栽植之果樹是否構成國家賠償法第2條第2項公務員違法有責行為之國家賠償責任或侵權行為損害賠償責任？茲分述如下：
㈠、按人民主張其權利受公權力積極或消極侵害，得訴請行政法院審查公權力行為（作為或不作為）是否合法，如不合法，則由行政法院撤銷之，或由行政法院課與行政機關作為之義務，學者稱此為第一次權利保護，行政機關之違法行為經行政法院撤銷或經行政法院命為作為後，人民若仍有損害，則得依國家賠償法相關規定提起國家賠償訴訟，學者稱此為第二次權利保護。可知人民欲請求第二次權利保護，應以第一次權利保護有理由為前提。而我國係採司法二元制，行政訴訟法第12條規定：「民事或刑事訴訟之裁判，以行政處分是否無效或違法為據者，應依行政爭訟程序確定之；前項行政爭訟程序已經開始者，於其程序確定前，民事或刑事法院應停止其審判程序。」此規定係針對行政處分成為他種訴訟之先決問題而設。依此規定觀之，民事或刑事法院在行政爭訟程序確定前，既應停止其審判程序，足見行政處分是否無效或違法，應先由行政爭訟程序確定之（最高法院93年度台上字第2014號判決參照）。且就行政機關之作為或不作為是否違法，應否撤銷，或課與義務命其作為等，均屬行政法院審判權之範圍。如其處分確係有效存在，縱內容有不當或違法，而在上級官署未依訴願程序撤銷以前，司法機關自不能否認其效力（最高法院52年台上字第694號判例意旨參照）。
又我國係採司法二元制，就行政機關之作為或不作為是否違法，應否撤銷，或課與義務命其作為等，均屬行政法院審判權之範圍。易言之，若行政法院業經判決認定行政機關之作為或不作為並無違法，因而駁回人民於行政訴訟中之請求，則民事法院應受其拘束，人民自無再行主張第二次權利救濟（即國家賠償）之餘地，應堪認定。查本件上訴人主張被上訴人忽視其於系爭土地上享有租賃權，得在系爭土地上栽植果樹，卻命上訴人應自行剷除，上訴人不依被上訴人公告期間剷除即派命訴外人涂樹松為之，係執行公法上任務致其受有損害，應負國家賠償責任云云，因上訴人不服被上訴人所為命剷除之行政處分，上訴人向經濟部提起訴願，經經濟部駁回上訴人之訴願，上訴人再提起行政訴訟，經高雄高等行政法院（下稱高雄行政法院）以96年度訴字第645號判決以程序不合法駁回，上訴人提起上訴經最高行政法院99年度上字第226號判決以上訴有理由廢棄原判決，經高雄行政法院97年度訴更㈠字第28號判決以無理由駁回，嗣經最高行政法院100年度判字第1469號判決駁回上訴確定，此有經濟部經訴字第09606103030號訴願決定書、高雄行政法院前揭二判決及最高行政法院判決附卷可稽（見原審卷第176-182頁、274-280頁、本院卷第16-36頁）。
㈡、復按，「本法所稱行政處分，係指行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為。」、「行政處分未經撤銷、廢止，或未因其他事由而失效者，其效力繼續存在。」、「依法令或本於法令之行政處分，負有行為或不行為義務，經於處分書或另以書面限定相當期間履行，逾期仍不履行者，由執行機關依間接強制或直接強制方法執行之。」、「前條所稱之間接強制方法如下：一、代履行。」行政程序法第92條第1項、第110條第3項，及行政執行法第27條第1項、第28條第1項第1款分別定有明文。又按，原告以私權侵害為理由，對於行政官署提起除去侵害或損害賠償之訴者，既為私法上之法律關係，縱被告以基於行政處分，不負民事上之責任為抗辯，亦不得謂其事件非民事事件，此際法院應就被告主張之行政處分是否存在，有無效力而為審究，如其處分確係有效存在，雖內容有不當或違法，而在上級官署未依訴願程序撤銷以前，司法機關固亦不能否認其效力，最高法院52年台上字第694號著有判例可資參照。而國家機關依國家賠償法負賠償責任，係以其所屬公務員行使公權力之行為，具違法性為前提要件，此觀國家賠償法第2條規定自明。國家機關所屬公務員依據合法有效之行政處分為必要之執行，乃為公權力之正當行使，欠缺違法性，上訴人訴請賠償，自屬無據；行政機關之行政處分，係屬公權力之行使，縱其處分內容不當或違法，而被其上級機關撤銷，亦僅得於依有關法律（如國家賠償法第2條）應負損害賠償責任時，始得對之請求賠償，若無有關法律可資依據，尚不得僅依民法規定命行政機關負損害賠償責任，亦為我國最高法院素來所持之通見（參見最高法院95年度台上字第1864號、71年度台抗字第86號等裁判意旨）。本件被上訴人96年2月9日水五管字第09650014581號函為一命上訴人限期剷除作物之行政處分，依前開說明，上訴人以其於系爭土地種植之果樹遭被上訴人僱工違法剷除侵害其權利為由，請求損害賠償，自僅得以國家賠償法之相關規定為法律依據。
㈢、又以命令或禁止，設定相對人作成特定作為、不作為或容忍義務之行政處分，為下命處分。下命處分所設定之行為義務，相對人若不履行，即無從達成目的，而須予以強制執行，本件被上訴人僱請訴外人涂樹松剷除上訴人種植於系爭土地上果樹之行為，係因上訴人未依前揭被上訴人下命處分於96年3月15日以前自行剷除系爭土地上作物，而依行政執行法規定所為之代履行行為，則本件被上訴人是否應依國家賠償法第2條第2項規定，負損害賠償責任，應加審究者當為被上訴人所為前揭行政處分是否違法。如前所述，被上訴人前開行政處分業經行政法院確定判決認定並無違法在先，基於「法院一體」之原則，普通法院即應尊重此確定判決之結果，且現行裁判管轄，採二元主義，有關行政不法之判斷，原則上專屬行政法院審理，普通法院不能越俎代庖，侵害行政法院之審判權，故行政法院對於行政處分之違法性既有認定，本院即應受此認定見解之拘束，不得再行審查。因此，系爭行政處分既經行政法院認為被上訴人處分並無違法，上訴人以被上訴人本於系爭行政處分所為行政執行行為違法為由提起本件國家賠償之訴，並非正當，應予駁回。
㈣、上訴人雖一再以兩造租賃關係存在為爭執，並聲請傳喚證人 郭茂忠 、 涂宗榮 、 鄧明堂 等人於原審到院證明其對於系爭土地確實有合法承租權此一事實。惟據前開3位證人所為證述，僅能證明上訴人有在系爭土地上種植芒果多年之事實，關於上訴人種植芒果之權源為何，3位證人均陳稱不知等語（見原審卷第318至326頁），其等所為證述均不足為上訴人主張於系爭土地有合法承租權之證明，甚為灼然。故上訴人曾向嘉義市政府所繳納之使用費並非佔據系爭土地之使用對價，該筆費用應係相當於租金之不當得利，亦即上訴人佔用系爭土地仍係無權占用，並不因繳納使用費，即可變成租賃關係。況上訴人應剷除作物之作為義務本非基於兩造租賃關係而來，而係獨立肇因於被上訴人所為下命處分所生，租賃關係存在與否僅能影響該處分之合法性，惟該合法性既經行政法院實體審理判決所確定，本院當受拘束，已如前述，從而，兩造租賃關係存否已難謂本案判決必要斟酌之點，爰不再加以論述。再者，上訴人認租賃關係乃一國家私經濟行為，進而認為本件有民法侵權行為損害賠償之適用，亦同屬將基於下命處分設定之作為義務，並由被上訴人代履行之行政執行，誤為基於租賃關係而來所致。按行政處分實屬國家行使公權力之典型類型，僅得依國家賠償法請求損害賠償，並不構成民法上之侵權行為，此有最高法院71年度台抗字第86號及72年度台上字第1897號裁判可參，上訴人另主張依民法第184條第1項請求被上訴人賠償其損害，亦非有理由。
四、綜上所述，上訴人本於國家賠償法第2條第2項前段、民法第184條第1項，請求被上訴人應賠償上訴人2,331,466元及法定遲延利息，於法無據，應予駁回。上訴人之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，於法並無不合。上訴人上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
五、本案事證已臻明確，兩造其餘主張與攻擊防禦方法，經核均與本案判決結果無影響，爰不一一予以審酌，附此敘明。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國101年8月7日
民事第三庭審判長法官黃崑宗
法官李素靖法官蘇重信上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國101年8月7日
書記官陳嘉琍【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。