裁判字號：臺灣桃園地方法院99年訴字第1026號刑事判決
裁判日期：民國100年02月25日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決99年度訴字第1026號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告王郁升上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第24377號），本院判決如下：
主文王郁升明知為禁藥而轉讓，累犯，處有期徒刑伍月，扣案之削尖吸管壹枝沒收；又明知為禁藥而轉讓，累犯，處有期徒刑伍月，扣案之削尖吸管壹枝沒收。應執行有期徒刑玖月，扣案之削尖吸管壹枝沒收。
事實
一、王郁升前於民國98年間因詐欺案件，經本院以98年度桃簡字第1583號判決判處有期徒刑3月確定，並於98年12月16日易科罰金執行完畢（於本案構成累犯）。詎不知悔改，被告明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款列為第二級毒品且經中央衛生主管機關明令公告列為禁藥，不得轉讓，竟先後基於轉讓禁藥之犯意，㈠於99年8月1日上午8時許，在 黃清鈞 先前位於桃園縣○○鄉○○路○段○○○○號8樓807室之租屋處，以其所有之削尖吸管1枝，將少許甲基安非他命（無證據證明數量達98年11月20日修正前「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」第2第1項第2款所定淨重10公克以上）裝入玻璃球吸食器內攜帶至上址，無償轉讓予黃清鈞（其施用毒品部分由檢察官另案偵辦）施用；㈡又於同年月9日上午8時許，在黃清鈞、 湯文慶 與其一同承租位於桃園縣八德市○○路○段○○○巷○號3樓之租屋處，以相同手法無償轉讓第二級毒品甲基安非他命予黃清鈞施用（無證據證明數量達98年11月20日修正前「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」第2第1項第2款所定淨重10公克以上），嗣於99年8月11日晚上9時10分許，為警在桃園縣八德市○○路○段○○○巷○號3樓查獲，並扣得甲基安非他命1包（毛重0.2公克）、削尖之吸管1枝、鼻管2枝、安非他命殘渣袋4個及電子磅稱1台等物。
二、案經桃園縣政府警察局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
壹、證據能力方面：
一、被告王郁升於警詢、偵查，及本院審理時所為之不利於己之供述，並無證據證明係出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符，依刑事訴訟法第156條第1項規定，得為證據。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5訂有明文。鑒於採用傳聞證據排除法則重要理由之一，係因傳聞證據未經當事人之反詰問予以覈實，若當事人願放棄對原供述人之反對詰問時，原則上即可承認該傳聞證據之證據能力。而揆諸我國刑事訴訟法第159條之5之立法理由，除參照前述傳聞證據排除法則之基本法理外，亦參考日本刑事訴訟法第326條之立法例，查日本刑事審判實務之運作，有關檢察官及被告均同意作為證據之傳聞書面材料或陳述，可直接援引該國刑事訴訟法第32
6條作為傳聞例外之法律依據，僅在檢察官與被告或其辯護人不同意之情況下，乃須根據其他傳聞例外規定，俾以斟酌該等傳聞書面材料或陳述是否具有證據能力，在當事人間無爭執之案件中，傳聞證據基本上均可依據前引規定提出於法院使用。據此，我國刑事訴訟法第159條之5之適用應可作同上之解釋。本案以下所引用供述證據之證據能力，經本院依法踐行調查證據程序，公訴檢察官、被告王郁升均不爭執各該供述證據之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前未就供述證據之證據能力聲明異議，而本院審酌渠等陳述作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，且為證明犯罪事實所必要，亦認為以之作為證據為適當，根據上開規定及說明，認得逕依同法第159條之5規定作為證據。
三、又本案認定事實所引用之文書證據（非供述證據），並無證據證明係公務員違背法定程式所取得，亦無刑事訴訟法第15
9條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院斟酌本案卷內之證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權即已受保障，故前揭各該證據，亦均得採為證據，合先敘明。
貳、實體部分：
一、上揭事實，業據被告王郁升於警詢、檢察官訊問及本院審理時皆自白不諱（見偵卷第10頁至第16頁、第53頁至第54頁，本院99年度訴字第1026號卷第54頁、第76頁反面、第79頁至第79頁反面），核與證人黃清鈞於警詢時之證述（見偵卷第22頁至第25頁）、偵訊時經具結之證述（見偵卷第48頁至第50頁）互核一致，復有桃園縣政府警察局搜索扣押筆錄1份（見偵卷第30頁）、黃清鈞之桃園縣政府警察局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表、「尿液」初步鑑驗報告單各1紙（見偵卷第34頁、第35頁）、桃園縣政府警察局刑事警察大隊刑事案件呈報相片3張（見偵卷第39頁至第40頁）等資料在卷可稽，並有削尖之吸管1枝等物扣案為憑，足認被告上開任意性自白核與事實相符，足堪採信。本案事證已臻明確，被告犯行堪以認定，應予依法論罪科刑。
二、按甲基安非他命雖係第二級毒品，但亦屬於藥事法所稱之禁藥（即藥事法第22條第1款所稱之「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」）。而明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條亦定有處罰明文。故行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法條（規）競合情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷（最高法院97年度台上字第3490號判決意旨參照）。
次按甲基安非他命業經行政院衛生署於75年7月11日以衛署藥字第597627號公告列入藥物藥商管理法第16條第1款（即現行藥事法第22條第1款）之禁藥管理；嗣於79年10月9日再以衛署藥字第904142號公告，列入麻醉藥品管理條例第2條第4項（現行管制藥品管理條例第3條第2項）所定之「化學合成類麻醉藥品」管理，並明定於管制藥品管理條例第
3條所指「管制藥品」，及毒品危害防制條例第2條所稱之第二級毒品。而上開列入禁藥之管理並未解除，為本院職權上所知悉。則轉讓甲基安非他命同時受藥事法及毒品危害防制條例之規範。次按藥事法第83條第1項係於93年4月21日修正公布，同年月23日施行，相較於毒品危害防制條例，新修正之藥事法為後法；依新修正之藥事法第83條第1項規定之轉讓禁藥罪之法定刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金」，均較毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定刑「6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」為重，且毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理。又毒品未必經公告之禁藥，禁藥未必為毒品。再參酌藥事法之立法目的在於確保行政主管機關對於藥事之管理，藥事法第1條定有明文，而與毒品危害防制條例係保障國民健康之保護目的不同，是毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係。故除非轉讓之第二級毒品達毒品危害防制條例第8條第6項之一定數量（淨重10公克以上），經依法加重後之法定刑較藥事法第83條第1項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1項為重法，自應優先適用藥事法處罰（最高法院97年度台非字第397、461號判決參照）。而本案被告王郁升所犯本案2次轉讓安非他命供證人黃清鈞施用，依被告之自白及證人黃清鈞所述應係單次施用之數量而已（見偵卷第49頁、本院99年度訴字第1026號卷第79頁至第79頁反面），尚無證據證明毒品之數量逾10公克，自不得依毒品危害防制條例第8條第6項加重其刑，而應適用藥事法第83條第1項之規定論處。
三、核被告王郁升所為，均係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。公訴意旨就被告本件2次轉讓甲基安非他命犯行，均認應依毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪處斷，尚有未洽，惟社會基本事實相同，爰依法變更起訴法條。被告上開犯行持有第二級毒品甲基安非他命後進而轉讓，其持有之低度行為均應為其轉讓之高度行為所吸收，爰均不另論罪。又被告於98年間因詐欺案件，經本院以98年度桃簡字第1583號判決判處有期徒刑3月確定，並於98年12月16日易科罰金執行完畢之事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表
1份在卷可按，其受有期徒刑執行完畢後5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，均為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。被告所犯上開先後2次轉讓甲基安非他命予黃清鈞之行為，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。復按毒品危害防制條例第17條第1項、第2項分別規定為：「犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」、「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，矧被告於偵查及本院審理中雖均自白上開犯行、或曾供出其毒品之來源（然查無因而查獲其他正犯或共犯之情事），然被告本件犯行既均已適用藥事法之規定，自無割裂適用法條再依修正後毒品危害防制條例第17條之規定減輕其刑之餘地附此敘明。爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段尚非惡性重大，又被告犯後始終坦承犯行、態度良好，及其轉讓毒品之數量不多等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以示懲儆。至扣案之削尖吸管1枝，為被告所有，係本件轉讓毒品所用之物，業據被告供承不諱（見本院99年度訴字第1026號卷第79頁反面），依刑法第38條第1項第
2款之規定，予以沒收；其餘扣案之甲基安非他命1包（毛重0.2公克）、鼻管2枝、安非他命殘渣袋4個及電子磅稱
1台等物，被告供承係其施用毒品所用（見上開本院卷第79頁反面），本院亦查無無證據證明與本件被告上揭轉讓禁藥犯行有何直接關係，爰均不宣告沒收。
四、又按刑法第41條第1項前段所定短期自由刑得易科罰金之要件，必其所犯為最重本刑為5年以下有期徒刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，始得以新臺幣1千元、
2千元或3千元折算一日，諭知易科罰金。而藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，其法定刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金」，故藥事法第83條第1項，並非「最重本刑為5年以下有期徒刑之罪」，縱受6個月以下有期徒刑之宣告，與上開刑法第41條第1項前段規定得易科罰金之要件不符，自不得諭知易科罰金之折算標準，無庸為易科折算標準之記載。再被告王郁升所為係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，該項之法定刑較毒品危害防制條例第8條第2項之法定刑為重，應優先適用藥事法之規定處罰（即依法規競合，重法優先輕法適用原則）等理由，並非依想像競合犯規定從一重處斷，自無刑法第55條但書及該條法理，不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑之適用（最高法院96年度臺非字第296號判決意旨參照）。又按犯罪之競合，除想像競合外，尚有法規（條）競合。前者，刑法第55條前段設其規定，係指一行為發生數結果，觸犯數罪名之競合狀態，而就所觸犯之數罪名中，從其較重之一罪處斷，但仍不排斥其競合之輕罪，僅不另加以處罰而已，屬於裁判上一罪。後者，則不見之明文，認應委諸於法理解決，乃一行為發生一結果，成立一罪名，同時有數法條可以適用之情形，而就競合之數法條中，擇一適用，並當然排斥其他法條之適用，而為單純一罪。因此，想像競合係處刑問題，為避免遇有重罪之法定最輕本刑較輕罪之法定最輕本刑為輕時，裁判者仍得在重罪之最輕本刑以上，輕罪之最輕本刑以下，量定其宣告刑，以致發生與法律規定從一重處斷之原旨相違背之不合理現象，刑法第55條但書乃規定「不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」，以免科刑偏失。而法律競合，既純屬適用法律問題，無關乎數罪名之輕重比較，於量定宣告刑時，自不受刑法第55條但書之拘束，祇須以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57條所列各款情狀即足，尤無不得量處低於已被排斥不用之法條最輕本刑以下之刑之限制（最高法院99年度台上字第2033號判決意旨參照），併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第38條第
1項第2款、第51條第5款，判決如主文。本案經檢察官王齡梓到庭執行職務。
中華民國100年2月25日
刑事第五庭審判長法官潘政宏
法官石蕙慈法官張詠惠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官陳亭竹中華民國100年2月25日附錄：本案論罪科刑法條全文藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣
5百萬元以下罰金。