裁判字號：臺灣高等法院臺中分院101年上訴字第1698號刑事判決
裁判日期：民國102年02月06日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決101年度上訴字第1697號上訴人即被告 謝武榮 指定辯護人本院公設辯護人 陳秋靜 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣苗栗地方法院101年度訴字第318號、第427號中華民國101年9月19日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署101年度偵字第2344號、第2346號、第2852號、第2853號、第3111號），及追加起訴（案號：臺灣苗栗地方法院檢察署101年度偵字第3498號、第3689號）、與就同一事實移送併辦（案號：臺灣苗栗地方法院檢察署101年度偵字第3498號、第3689號）提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於附表一、㈠、㈡、㈣（即犯罪事實欄一、二、四）及定應執行刑部分，均撤銷。
謝武榮共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑玖年。未扣案
之行動電話壹支（廠牌不詳，含門號0000000000號SIM卡壹枚）與綽號「 阿賢 」之成年男子連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其與綽號「阿賢」之成年男子連帶追徵其價額。另未扣案之販賣第二級毒品所得財物新臺幣肆萬元與綽號「阿賢」之成年男子連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其與綽號「阿賢」之成年男子之財產連帶抵償之；又販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年肆月。未扣案之行動電話壹支（廠牌不詳，含門號0000000000號SIM卡壹枚）沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。另未扣案之販賣第二級毒品所得財物新臺幣壹仟伍佰元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；又販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年貳月。未扣案之行動電話壹支（廠牌不詳，含門號0000000000號SIM卡壹枚）沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。另未扣案之販賣第一級毒品所得財物新臺幣伍佰元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。應執行有期徒刑拾陸年陸月。未扣案之行動電話壹支（廠牌不詳，含門號0000000000號SIM卡壹枚）與綽號「阿賢」之成年男子連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其與綽號「阿賢」之成年男子連帶追徵其價額。另未扣案之販賣第二級毒品所得財物新臺幣肆萬元與綽號「阿賢」之成年男子連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其與綽號「阿賢」之成年男子之財產連帶抵償之。未扣案之行動電話壹支（廠牌不詳，含門號0000000000號SIM卡壹枚）沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。另未扣案之販賣第二級毒品所得財物新臺幣壹仟伍佰元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。未扣案之行動電話壹支（廠牌不詳，含門號0000000000號SIM卡壹枚）沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。另未扣案之販賣第一級毒品所得財物新臺幣伍佰元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
犯罪事實
一、謝武榮前曾有妨害風化、違反麻醉藥品管理條例、肅清煙毒條例、毒品危害防制條例等前科，又於①民國95年8月4日、95年11月2日，因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣苗栗地方法院以95年度訴字第88號判決判處應執行有期徒刑1年4月（連續施用第二級毒品10月、施用第一級毒品8月，2罪併定，其中施用第一級毒品部分雖有上訴本院，後經撤回上訴）確定；②於95年10月23日，因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣苗栗地方法院以94年度訴字第294號判決判處有期徒刑3年10月確定；③於95年12月25日，因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣苗栗地方法院以95年度訴字第649號判決判處應執行有期徒刑10月（施用第一級毒品7月、施用第二級毒品4月，2罪併定）確定；嗣另於96年7月20日，經臺灣苗栗地方法院以96年度聲減字第484號裁定，將①所示之施用第一級毒品罪，減為有期徒刑4月、施用第二級毒品罪，減為有期徒刑5月；並與②所示不應減刑之罪所處有期徒刑3年10月，合併定其應執行刑為有期徒刑4年5月。另將③所示之施用第一級毒品罪，減為有期徒刑3月又15日，如易科罰金，以新臺幣1千元折算1日；施用第二級毒品罪，減為有期徒刑2月，如易科罰金，以新臺幣1千元折算1日，並合併定其應執行刑為有期徒刑4月，如易科罰金，以新臺幣1千元折算1日，並自95年10月5日起送監執行，迄於99年8月18日始因縮短刑期假釋付保護管束出監，迨至100年2月9日因未經撤銷假釋而執行完畢。詎猶不知警惕行止，其因沾染有施用毒品之惡習，經濟上無法支應，竟與真實姓名、年籍及住居所均不詳綽號「阿賢」之成年男子，共同基於意圖營利而販賣第二級毒品 甲基 安非他命之犯意聯絡，於100年8月27日晚間10時5分25秒，由謝武榮以所有持用之門號0000000000號行動電話與 陳廸旺 所使用之門號0000000000號行動電話聯繫販賣甲基安非他命予陳廸旺之相關事宜，雙方約定以新臺幣（下同）4萬元之價格，販賣第二級甲基安非他命予陳廸旺後，陳廸旺即至謝武榮位於苗栗縣○○鎮○○街0鄰000號住處，由謝武榮向陳廸旺收取價金4萬元後，謝武榮即外出向「阿賢」拿取半兩（17.5公克）之甲基安非他命，陳廸旺則在謝武榮住處等候，嗣謝武榮取得半兩（17.5公克）之甲基安非他命後，再於同日晚間11時至12時間之某時許，在其住處內交付半兩（17.5公克）之第二級毒品甲基安非他命予陳廸旺而完成交易。
二、謝武榮基於意圖營利而販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於101年2月11日上午6時47分56秒，以所有持用之門號0000000000號行動電話與 涂榮彬 所使用之門號0000000000號行動電話聯繫販賣甲基安非他命予涂榮彬之相關事宜，雙方並約定以1,500元之價格，販賣甲基安非他命予涂榮彬後，於同日7時30分許，謝武榮即在其上址住處交付重0.3公克之第二級毒品甲基安非他命1包予涂榮彬，並向涂榮彬收取價金1,500元，而完成交易。
三、謝武榮另基於意圖營利而販賣第一級毒品海洛因之犯意，於101年2月18日下午5時22分37秒、59分14秒，以所有持用之門號0000000000號行動電話與 許玉雪 所使用之門號0000000000號行動電話聯繫販賣海洛因予 盧建華 之相關事宜，雙方並約定於謝武榮住處見面後，許玉雪、盧建華即依約至謝武榮上址住處，許玉雪即將500元先交予盧建華，再由盧建華交予謝武榮，謝武榮於收取500元後，約經過1、20分鐘，即於同日晚間某時許，在其住處將其以不詳方式，將先前自真實、姓名、年籍及住居所均不詳綽號「 阿寶 」之成年人處所購得之0.05公克第一級毒品海洛因1小包販賣予盧建華，而完成交易。盧建華並於取得上開海洛因後，即當場在謝武榮住處內將該海洛因施用完畢。
四、嗣經憲兵司令部新竹憲兵隊對謝武榮所持用之0000000000號行動電話門號實施通訊監察，而查悉上情。並經新竹市警察局第一分局員警持檢察官所核發之拘票於101年4月5日下午4時30分許，在苗栗縣○○鎮○○街0鄰000號謝武榮住處內將其拘提到案（當日同時有持法院所核發之搜索票執行搜索，但未查獲任何物品）。
五、案經新竹憲兵隊、中部地區巡防局苗栗機動查緝隊、新竹市警察局第一分局報請臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴及追加起訴，與就同一事實移送併辦。
理由
壹、本案應先予指明部分：
一、被告謝武榮就原審判決犯罪事實欄三、五所示之無償轉讓第二級毒品甲基安非他命予許玉雪、 陳白清 施用【即附表一、
㈢、㈤犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪】部分，均已於101年10月25日當庭具狀撤回此部分之上訴（詳見本院101年度上訴字第1697號卷第50頁撤回上訴聲請書1紙），故此2部分均不在本院審理範內，先予敘明。
二、刑法於94年2月2日修正公布，刪除第56條所定連續犯之規定，自95年7月1日施行。而基於概括犯意連續多次販賣毒品之行為，於刑法修正刪除連續犯規定之前，均依連續犯論以一罪。此次刑法第56條修正理由之說明謂：「對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象。」「基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，爰刪除有關連續犯之規定」等語，即係將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌。而所謂集合犯是指立法者所制定之犯罪構成要件中，本就預定有數個同種類之行為將反覆實行之犯罪而言，將各自實現犯罪構成要件之反覆多數行為，解釋為集合犯，而論以一罪。是以對於集合犯，必須從嚴解釋，以符合立法本旨。觀諸毒品危害防制條例所定之販賣毒品罪之構成要件文義，實無從認定立法者本即預定該犯罪之本質，必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯行，故販賣毒品罪，難認係集合犯。因此，就刑法修正施行後多次販賣毒品之犯行，採一罪一罰，始符合立法本旨（最高法院96年度臺上字第6048號判決意旨參照）。依上述修法後販賣毒品之犯行既採一罪一罰，則有關每一獨立犯罪事實之認定及證據之採用，自應嚴守每一犯罪事實有無之認定，均應依各該次之證據為認定依據。
三、按修正刑法第50條有關數罪併罰之規定業已於民國102年1月23日經總統以華總一義字第00000000000號令公布，並自102年1月25日起施行；又行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。次按修正前刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」；修正後刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第五十一條規定定之。」，本案被告上開所犯之數罪均為不得易科罰金與不得易服社會勞動之罪，因不涉及修正刑法第50條第1項但書所規定之情形，仍應依刑法第51條第5款規定定其應執行之刑，尚不涉及新舊法比較之問題，特予敘明。
貳、有關於證據能力部分：本件被告謝武榮對於卷內之證據能力部分，明確表示對卷內證據之證據能力沒有意見，同意有證據能力（詳見本院101年10月25日準備程序筆錄）。且被告及其指定辯護人至本院審理辯論終結前亦均未爭執本案證據之證據能力【按證據能力乃證據資料容許為訴訟上證明之資格，屬證據形式上之資格要件；至證據之證明力，則為證據之憑信性及對於待證事實實質上之證明價值。證據資料必須具有證據能力，容許為訴訟上之證明，並在審判期日合法調查後，始有證明力可言，而得為法院評價之對象】，先予指明。又查：
一、按被告以外之人於審判中滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之3第3款定有明文。經查：本案證人陳廸旺業經本院合法傳拘，仍未到庭（詳見本院101年度上訴字第1697號卷第71至73頁、第113至117頁），是證人陳廸旺顯已所在不明而傳喚不到；而觀之其於警詢中之證述，係經承辦員警提示通訊監察譯文後，始由證人陳廸旺就單一詢問對象及譯文內容為具體之回答（係採用一問一答之方式），由外觀上觀之並不會使證人陳廸旺因問題之不明確性而陷於誤認，且證人陳廸旺於警詢時所陳復無證據顯示有何不當之詢問，更無不能自由陳述或違法不當取證之情形存在，且就本件案情及相關卷證（如通訊監察對話譯文）判斷，證人陳廸旺雖另曾於偵查中具結作證，惟其對於毒品來源（指「阿賢」）乙節所為之陳述，不若警詢完備，然因證人業已傳喚不到，已無從再就同一供述者，取得相同之證述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的。此外，被告及其指定辯護人於本院審理時亦均未提出、主張任何可供證明證人陳廸旺於警詢時所為之陳述，究有如何之「不可信之特別情況」以供本院得以即時調查，況依經驗法則，證人陳廸旺於接受警詢時較少受他人干預，是證人陳廸旺於警詢中所為之證述，應具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要，應具證據能力。
二、按刑事訴訟法第159條之2所定之傳聞例外，即英美法所稱之「自己矛盾之供述」，必符合被告以外之人於檢察事務官、司法警察官、司法警察調查中所為之陳述，「與審判中不符」，且其先前之陳述，具備「可信性」及「必要性」二要件，始例外得適用上開規定，認其先前所為之陳述，為有證據能力。此所謂「與審判中不符」，係指該陳述之主要待證事實部分，自身前後之供述有所不符，導致應為相異之認定，此並包括先前之陳述詳盡，於後簡略，甚至改稱忘記、不知道或有正當理由而拒絕陳述（如經許可之拒絕證言）等實質內容已有不符者在內（最高法院96年度台上字第4365號判決意旨參照）。經查，證人許玉雪於原審所為之結證與其先前於警詢中之證述，實質內容顯有不符（詳下述）；而觀之其於警詢中之證述，係經承辦員警提示通訊監察譯文後，始由證人許玉雪就單一詢問對象及譯文內容為具體之回答（係採用一問一答之方式），由外觀上觀之並不會使證人許玉雪因問題之不明確性而陷於誤認，且證人許玉雪於警詢時所陳復無證據顯示有何不當之詢問，更無不能自由陳述或違法不當取證之情形存在，且就本件案情及相關卷證（如通訊監察對話譯文）判斷，證人許玉雪雖另曾於偵查中具結作證，惟其對於被告謝武榮與其間之關係及向被告購得海洛因之重量等節所為之陳述，不若警詢完備，且因證人許玉雪於原審中業已翻供，已無從再就同一供述者，取得相同之證述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的。此外，被告及其指定辯護人於本院審理時亦均未提出、主張任何可供證明證人許玉雪於警詢時所為之陳述，究有如何之「不可信之特別情況」以供本院得以即時調查，況依經驗法則，證人許玉雪於接受警詢時較少受他人干預，是證人許玉雪於警詢中所為之證述，應具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要，自亦具有證據能力。
三、按修正後之現行刑事訴訟法規定，檢察官仍係代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告之犯罪事實負舉證之責，依法有訊問被告、共同被告、告訴人、被害人及證人之權，且一方面此等被訊問人以證人身分應訊時，須具結以擔保證言之真實性，又檢察官偵查之實務運作，均能遵守法律規定，不致違法取供，所取得之供述證據可信性極高，因而修正法條例外規定：「除顯有不可信之情況者外，得為證據」，即僅於顯有不可信之情況下，始喪失證據資格；此項以具有證據能力為原則，而以不具有證據能力為例外之規定，本乎當事人主導調查證據原則，從舉證責任角度而言，主張此審判外陳述有證據能力之一方當事人，於對造舉證證明證據不具證據能力之前，自然取得證據能力，毋庸舉證，反之，應由主張此審判外陳述無證據能力之一方當事人負舉證責任（最高法院97年度台非字第131號判決意旨參照）；又詰問權係指訴訟上當事人有在審判庭輪流盤問證人，以求發現真實，辨明供述證據真偽之權利，其於現行刑事訴訟制度之設計，以刑事訴訟法第166條以下規定之交互詰問為實踐，屬於人證調查證據程序之一環；與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並非相同。偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證據，訊問證人旨在確認被告嫌疑之有無及內容，與審判期日透過當事人之攻防，調查證人以認定事實之性質及目的，尚屬有別。偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之在場，此由刑事訴訟法第248條第1項前段僅規定：「如被告在場者，被告得親自詰問」，即得印證。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。是得為證據之被告以外之人於偵查中所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，並非無證據能力，而禁止證據之使用；此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以補正，而完足為經合法調查之證據（最高法院99年度台上字第6119號判決意旨參照）；至被告以外之人於審判外之陳述，依法律特別規定得作為證據者，固應依法踐行詰問程序，惟如在客觀上有不能受詰問之情形，仍非不得援用未經詰問之供述作為認定犯罪事實之證據（大法官釋字第582號解釋理由書、最高法院100年度台上字第218號判決意旨參照）。經查：證人陳廸旺、涂榮彬、許玉雪、盧建華等人於偵查中之證述，俱已依法具結，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，原則上具有證據能力，惟被告及辯護人並未舉證證明上開供述作成時之外在環境及情況有何顯有不可信之情況；且①證人涂榮彬、許玉雪、盧建華等人復已於原審審判中經被告及其指定辯護人行使詰問權，而完足為經合法調查之證據；②至證人陳廸旺雖未經被告及其指定辯護人於偵審程序中為詰問，然證人陳廸旺既經本院傳拘無著（已如前述），而在客觀上有不能受詰問之情形，則依上開說明，證人陳廸旺、涂榮彬、許玉雪、盧建華等人於偵查中之證述，自均具有證據能力，且得作為本案判斷之依據。
四、按所謂被告以外之人於審判外之陳述，係指被告以外之人就其曾經參與或見聞之事實，事後追憶並於審判外為陳述者而言。如被告以外之人係被告犯罪之共同正犯、共犯、相對人、被害人或其他關係人，而於被告實行犯罪行為時與被告為言詞或書面對談，且其對話之本身即係構成被告犯罪行為之部分內容者，因非屬其事後就曾經與聞之事實所為之追憶，自與審判外之陳述有間，二者不容混淆。又國家基於犯罪偵查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃係以監控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄，並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事訴訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及監察法第13條第1項所定通訊監察方法之一，司法警察機關依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，則依前開說明，自與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力。至司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之監聽譯文，屬於文書證據之一種，於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項規定，以適當之設備，顯示該監聽錄音帶之聲音，以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與監聽譯文之記載是否相符；或傳喚該通訊者；或依其他法定程序，為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示監聽譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合（最高法院97年度台上字第5940號判決意旨參見）。再按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書。前項通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面記載第11條之事項，並敘明理由、檢附相關文件，聲請該管法院核發，通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項定有明文。本件下列經本院所引用有關被告所使用之0000000000號行動電話門號所實施之通訊監察，係臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官依通訊保障及監察法向臺灣苗栗地方法院聲請核准實施，有詳載案由、監察電話、對象及時間等之臺灣苗栗地方法院通訊監察書、電話附表等附卷可參（即100年聲監續字第301號及101年聲監字第36號，詳見100年度他字第294號影卷第7頁背面、第8頁；本院卷第105、106頁），係依法所為之監聽；況審酌電話監聽侵害被告權益之種類及輕重、對於被告訴訟上防禦不利益之程度、犯罪所生之危害或實害等情形，兼顧人權保障及公共利益之均衡維護，亦認本件此部分電話監聽合於比例原則，是該通訊監察錄音及譯文（詳後所述）取得之合法性當無疑義。而本件司法警察機關依法定程序執行監聽取得之錄音，因其通訊者對話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，是依上開說明，自不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力。又本件經司法警察依據上開監聽錄音結果予以翻譯而製作之各該監聽譯文，檢察官、被告及其指定辯護人對各該監聽譯文之真實性均不爭執，且本院復已於審判期日向當事人、辯護人提示卷附相關之監聽譯文並告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論，本院亦未發現有以非法方式取得或製作通訊監察譯文之事證，參照上開說明，本案之通訊監察譯文自均有證據能力。
五、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文；又當事人同意或有同條第2項依法視為同意某項傳聞證據作為證據使用者，實質上即表示有反對詰問權之當事人已放棄其反對詰問權，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據（最高法院97年度台上字第6715號判決意旨參照）。經查，本案除上揭所述證據能力部分外，其餘卷內所引用之供述證據【含言詞及書面陳述】，其性質屬於證人於審判外的陳述，而為傳聞證據，且查無符合刑事訴訟法第159條之1至之4等前4條之情形者，原雖無證據能力，然此部分供述證據【含言詞及書面陳述】內容，業經本院審理時予以提示並告以要旨，且經檢察官、被告及其指定辯護人表示意見。當事人均已知悉上述供述證據乃傳聞證據，且被告明示同意作為證據有證據能力，而被告之指定辯護人於本院審判期日中均未對此部分之證據表示意見，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，或因距離案發時間較近；或因較無人情施壓或干擾，且亦無違法、不當取供之情形存在及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認為以之作為本案之證據亦屬適當，自均有證據能力。
六、按被告（此不同於被告以外之人）之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本件被告於原審及本院審理時所為之自白（包括部分自白）部分，被告及其指定辯護人於本院審理辯論終結前均未提出其他可供證明被告下列經本院所引用之於原審及本院審理時所為之自白（包括部分自白）部分，究有如何之遭受「強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法」始為自白之證據，以供本院得以即時調查審認，並參酌上開所述證據部分之證據及通訊監聽錄音譯文等，均足認被告下列經本院所引用之於原審及本院審理時所為之自白（包括部分自白）部分，其與事實相符者，依法自得為證據。
叁、有關於實體認定部分：
一、訊據上訴人即被告（下稱被告）雖坦認其分別於上開時間與陳廸旺、涂榮彬、許玉雪等人通話後，確有分別有與陳廸旺、涂榮彬、許玉雪、盧建華等人見面之事實，惟均矢口否認有何販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯行，於原審辯稱：㈠犯罪事實欄一部分：伊幫陳廸旺介紹給一個朋友叫「阿賢」，伊不知道「阿賢」的名字，伊是介紹他給陳廸旺認識的，他們兩個都到伊家交易毒品，伊沒有經手毒品與錢，陳廸旺來的時候伊已經通知「賢哥（即阿賢）」來了云云；㈡犯罪事實欄二部分：伊係幫涂榮彬調而已，伊是去別人那邊拿回來，跟他買回來，沒有賺涂榮彬半毛錢云云；㈢犯罪事實欄三部分：許玉雪來找伊時伊身上沒藥，許玉雪、盧建華來聊天而已，盧建華臨時提藥，伊是出自一片好心，想盧建華提藥在痛苦，幫忙盧建華向「阿寶」調而已云云。嗣於本院審理時則辯稱：①販賣海洛因部分，因為盧建華在那邊提藥（台語），錢並不是交給伊，他提藥是叫伊幫他調貨，伊叫阿寶來到伊的住處，阿寶拿海洛因回來給他，錢跟毒品都沒有經過伊的手上，盧建華、許玉雪也出庭作證，也是這麼講。②至於販賣甲基安非他命予陳廸旺部分，原審僅因通聯紀錄及陳廸旺於警詢的證述就認定伊販賣，但是於警詢詢問時，陳廸旺剛好也在提藥（台語），所以他講出來的話語事實不符，伊已經強調要傳喚陳廸旺出來作證，陳廸旺沒有出來對伊影響很大。陳廸旺把錢交給阿賢，再由阿賢出去將甲基安非他命拿回來再交給陳廸旺，這中間有一個重點，如果今天伊要賣藥給陳廸旺，伊應該有藥，為什麼陳廸旺要在伊家等一個多鐘頭，後來因為阿賢買到的藥好像成份不好，這中間陳廸旺叫伊跟阿賢聯絡。③涂榮彬只是叫伊幫他調貨，伊幫他調貨，雖然是一手交錢一手交貨，但是伊並沒有賺他的錢，應該僅涉及轉讓毒品而已。④伊本身也是毒品的受害者，於吸毒當中環境也相當複雜，從本案卷證資料可以證明伊並非販賣毒品，證人的證言與事實完全不符，伊於原審聲請傳訊證人，證人也將事實說出來，但是原審還是這樣判，伊感到很不服。檢察官說伊與證人串供，於地院審理時，伊有聲請傳訊盧建華，從案發伊就被收押禁見，沒有能耐與證人串供，於地院也傳訊盧建華等人到庭證述明確。伊聲請傳訊陳廸旺到案，但是陳廸旺一直傳拘不到，陳廸旺的證言對伊很重要，是否可以強制他到案作證，他可以還我清白。伊根本沒有在販賣毒品，販賣海洛因部分，這是突發事件，希望判無罪，陳廸旺、涂榮彬部分希望變更法條，改判轉讓毒品罪，涂榮彬部分伊承認我有轉讓，希望改判轉讓第二級毒品罪云云。被告之指定辯護人則為被告辯護略稱：⑴被告販賣毒品予陳廸旺部分，雖經陳廸旺於警詢、偵查中提到有交付4萬元給被告，被告再向綽號「阿賢」的人調貨給他，雖然被告有這樣的行為，但是重點在於當時他是單純幫陳廸旺調毒品，還是基於販賣的犯意而交付毒品給陳廸旺。但是從證人陳廸旺的證述可知，他先拿4萬元給被告去幫他調毒品，再由被告向阿賢調毒品幫他拿藥，證人陳廸旺所言都沒有提到被告有價差的情形，或販賣的意思，況且證人也沒有提到被告有於綽號「阿賢」處拿到好處，被告是否有基於營利之意圖，檢察官並未負舉證之責任，原審僅根據通聯譯文及被告調取之甲基安非他命純度非高，遽以認定被告與「阿賢」具有共同販賣毒品甲基安非他命之犯意，顯有調查未盡及理由不備之可議。⑵至於被告販賣甲基安非他命給涂榮彬部分，被告雖有交付甲基安非他命給涂榮彬並收取價金1500元，然根據101年2月11日上午6點47分的通聯譯文所載，顯然是涂榮彬的朋友急需毒品，他才打電話給被告問有沒有毒品可供交付，轉而向被告調取毒品，所以被告才將他身上所有的甲基安非他命交給涂榮彬，被告並無販賣之犯意。⑶被告交付毒品海洛因給盧建華部分，伊雖有收取5百元，然因當時盧建華正在提藥（台語），於現場就注射完畢，毒品因為查緝甚嚴，價格日益水漲船高，一般市售海洛因毒品大多以千元計算，被告當時交付毒品僅有收取5百元，而被告交付盧建華之海洛因其藥效在4、5分內即能解除盧建華之毒癮，依此研判價值應該不斐，被告顯然並沒有從中賺取中間的價差，被告當時是好心幫盧建華調貨，所以才交付毒品給盧建華，本案並無任何證據證明被告有賺取價差及量差的行為，請改諭知被告轉讓毒品罪。⑷綜上所述，檢察官就本案被告涉犯販賣第一、二級毒品罪所為之舉證，尚有合理之懷疑存在，而不足以確信被告有原審判決所認定之犯罪事實，被告辯稱其係代為調貨等語，要非全然不可採。此外，又查無其他積極證據足資證明被告有販賣第一、二級毒品之犯行，自難逕為不利於被告之認定，而對之以毒品危害防制條例第4條第1、2項之販賣第一、二級毒品罪相繩，爰請法院變更起訴法條而論以轉讓毒品罪等語。
二、本院查：㈠按共犯（指共同正犯、教唆犯、幫助犯）之為證人者，其陳
述證詞依刑事訴訟法第156條第2項之規範意旨，自以有補強證據為必要，藉以限制其證據價值；而對向正犯之立為證人，如購買毒品者之指證某人為販毒者是，雖非屬共犯證人之類型，但其陳述證言或因有利害關係，本質上已存有較大之虛偽危險性，為擔保其真實性，依上開規定之同一法理，仍應認為有補強證據之必要性。然所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘其得以佐證該陳述之犯罪非屬虛構，能予保障其陳述事實之真實性，即已充分。又得以佐證者，雖非直接可以推斷該被告實行犯罪，但以此項證據與共同被告之陳述綜合判斷，若足以認定犯罪事實，仍不得謂非屬補強證據（最高法院99年度台上字第6510、7620號判決意旨參照）；至補強證據之種類，不問其為直接證據，間接證據，或係間接事實之本身即情況證據，均得為補強證據之資料（最高法院81年度台非字第402號判決意旨參照），先予敘明。又依目前審判實務上觀之，甲基安非他命之交易顯較安非他命之交易為多，本案起訴書亦認定被告係販賣甲基安非他命，本院爰認定被告販賣之第二級毒品之部分均係「甲基安非他命」；至本案相關證人之陳述中雖有以「安非他命」稱之者，惟此或係其等未能精確分辨此二者品項不同，故籠統概稱為「安非他命」所致，經核此並不影響本院之上開認定，亦併予指明。
㈡被告販賣第二級毒品甲基安非他命予陳廸旺（即犯罪事實欄一）部分：
1.證人陳廸旺於警詢中證稱：「（問：本隊提示謝武榮【綽號：黑狗】所使用之0000-000000號通訊監察譯文，請解譯該通譯文內容是否為交易毒品？【內容詳附表編號㈠①】）這是我要謝武榮（綽號：黑狗）幫我調17.5公克（半兩）的毒品安非他命，購買代價是新臺幣4萬元。」、「（問：本隊提示謝武榮【綽號：黑狗】所使用之0000-000000號通訊監察譯文，請解譯該通譯文內容是否為交易毒品？【內容詳附表編號㈠②】）這是我拿了新台幣4萬給謝武榮（黑狗）要他調半兩的毒品安非他命，結果他跟頭份的一個藥頭阿賢調了，但我用了之後發現那是合成的假貨，所以貨就賣不出去，我才跟他講我朋友的12萬的票要拿回來還給人家。」等語（見101年度偵字第2346號偵查影卷第21頁背面至第22頁，原審標示：見偵卷第46至48頁）；於偵訊中結證稱：「（問：【提示100年8月27日22時5分通訊監察譯文】你與謝武榮通話內容為何意？）我向黑狗（謝武榮）調安非他命半兩，共4萬元，當時是在後龍謝武榮家中交易。當時我將錢交給他，我就在他家睡覺，約1-2小時後，他才將1包安非他命帶回來。」、「（問：謝武榮安非他命的來源？）不清楚。」、「（問：【提示100年12月12日16時55分通訊監察譯文】你與謝武榮通話內容為何意？）謝武榮8月幫我調的安非他命，被我退貨，因為裡面有很多是假的成分，無法吸食，我就向謝武榮反應，他說這是別人介紹的，不是他的東西。」、「（問：0000000000是否是你的電話？）是。」、「（問：0000000000是否也是你的電話？）是。」等語（見101年度偵字第2346號偵查影卷第157頁背面、第158頁，原審標示：見偵卷第301頁正背面）。
2.觀之證人陳廸旺於警詢中證稱：伊與謝武榮是朋友關係，已認識10幾年等語（見101年度偵字第2346號偵查影卷第19頁，原審標示：見偵卷第41頁）；被告亦於原審中供稱：「（問：與陳廸旺有無仇恨過節、金錢糾紛？）都沒有....我與陳廸旺是好朋友，常常一起吸毒。」等語（見原審卷㈠第60頁）；可見證人陳廸旺與被告間確無恩怨糾葛，衡情證人陳廸旺自無甘冒偽證罪之重罰風險而設詞誣陷被告之理。況本件販毒案，被告早已經檢警監控鎖定，縱使證人陳廸旺供出其毒品來源為被告，本案亦非因其此項供述而查獲，且亦查無證據顯示事實上陳廸旺本次購毒後曾經判刑，是證人陳廸旺自無法、且無庸藉此要求寬典減輕其刑，當亦無設詞誣陷被告之動機及必要。又被告本身前即有多次施用第二級毒品經本院判刑確定之紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，則被告為施用毒品，本即有管道可取得甲基安非他命，亦不足為奇。再觀之附表編號㈠①所示之監聽譯文內容顯示：陳廸旺稱：「我親自過去啦....我不是有跟你說我這邊夠4萬？」等語，被告則回以：「那麻煩一下啦...我聽成3萬...好啦，我了解，那我等你啦」等語，陳廸旺最後再回以「好」等內容；且雙方此後即無通聯之紀錄，更無取消碰面之通聯，而被告亦不否認其與陳廸旺於上開通聯中係在聯繫陳廸旺購買甲基安非他命之事，且陳廸旺嗣亦有至其住處等事實。又觀之附表二編號㈠②所示之監聽譯文內容亦顯示：陳廸旺稱：「那天我去你那邊辦事情辦一辦結果給人家反應你知道嗎？」、「阿賢拿的那個阿....賢 董拿 的那個阿...那個合成的耶...人家沒跟你反應嗎？」等語，被告則回以：「沒有耶...用起來可以阿...我也很認真幫你弄阿...」等語（見101年度偵字第2346號偵查影卷第22頁，原審標示：見偵卷第44、45頁監聽譯文），亦可知證人陳廸旺及被告所稱「阿賢」之人，尚非虛構，而應屬存在；且被告亦不否認本次係其向「阿賢」調貨（甲基安非他命）之事實。由上可知，被告與陳廸旺於上開附表編號㈠①所示之通聯中確係在聯繫陳廸旺欲購買甲基安非他命之事，且陳廸旺亦確有至被告住處，被告並已知陳廸旺所欲購買之毒品、價格，而外出向「阿賢」調取甲基安非他命無訛。被告雖以前詞置辯，惟持有或交易毒品，均事涉刑責，且政府查緝甚嚴，被告有多次施用毒品之前科紀錄，就此殊難諉為不知，倘「阿賢」與陳廸旺2人欲親自見面交易，被告大可將「阿賢」之聯絡方式交予陳廸旺，由其2人直接聯繫交易即可，其又何需自己涉入與陳廸旺聯繫毒品交易事宜，甚至提供其住處讓「阿賢」與陳廸旺交易毒品，而徒增自己遭查獲之風險？況被告於原審準備程序中復一度供承：「（問：是否你親手交付甲基安非他命給陳廸旺....？）我是親手交付甲基安非他命給陳廸旺....」等語（見原審101年度訴字第318號卷㈠第102頁），且證人陳廸旺於警詢、偵訊中亦從未提及「阿賢」曾至被告住處親自與之交易乙情，是被告上開所辯，不惟顯乏依據，且亦與常情有違，自難憑採。則綜觀上情，證人陳廸旺上開所證向被告購買甲基安非他命之時間、地點、方式、價額及數量既頗為明確，並無重大瑕疵，且其亦無設詞誣陷被告之動機及必要，而被告復有管道（本次為「阿賢」之人）可調取甲基安非他命，又被告確有與證人陳廸旺聯繫買賣甲基安非他命之事，且陳廸旺亦有至被告住處，被告並外出向「阿賢」調取甲基安非他命，事後陳廸旺有向被告抱怨該次所交易的毒品甲基安非他命純度不佳等情，亦已如前述，此外，並有附表編號㈠①②所示之監聽譯文在卷可資補強佐證，而證人陳廸旺所證購毒情節並合於經驗法則及論理法則，是應足認證人陳廸旺上開所證應屬非虛，而能保障其證述事實之真實性。據此，被告確有於上開時、地，先與陳廸旺聯繫買賣甲基安非他命之事，且在其住處向陳廸旺收取價金4萬元後，即外出向「阿賢」調取半兩（17.5公克）之甲基安非他命，嗣並在其住處交付半兩（17.5公克）之甲基安非他命予陳廸旺之事實，應可認定。
3.按關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯。聯絡毒品買賣、交付毒品、收取毒品買賣價金等行為，均屬販賣毒品罪構成要件事實之部分行為，苟有參與其事，即係分擔實行犯罪行為，自應負共同販賣毒品罪責，是就毒品買賣之時間、地點、金額數量之磋商，及毒品之實際交付、收取現款，均係構成販賣毒品罪之重要核心行為（最高法院100年度台上字第6329號）；又受施用毒品者委託，代為向販售毒品者購買毒品後，交付委託人以供施用，並收取價款，與受販售毒品者委託，將毒品交付買受人，並收取價款，二者同具向毒販取得毒品後交付買受人並收取代價之行為外觀，其固因行為人主觀上，究與販售者抑或買受人間有意思聯絡，而異其行為責任，單純意在便利、助益施用而基於與施用者間之意思聯絡，為施用者代購毒品之情形，僅屬幫助施用，若意圖營利，而基於與販售者間之犯意聯絡，代為交付毒品予施用者，始為共同販賣，然販毒之人，不論大、小盤商、零售，甚或臨時起意偶一為之者，莫不意圖營利，又毒品交易亦不必然以現貨買賣為常態，毒品交易通路賣方上、下手間，基於規避查緝風險，節約存貨成本等不一而足之考量，臨交貨之際，始互通有無之情形，亦所在多有，故毒販與買方議妥交易後，始轉而向上手取得毒品交付買方，不論該次交易係起因於賣方主動兜售或買方主動洽購，毒販既有營利意圖，尚非可與單純為便利施用者乃代為購買毒品之情形等同視之，而均論以幫助販賣罪，二者之辨，主要仍在營利意圖之有無，不可不慎，俾免輕啟販毒者行險僥倖之機（最高法院101年度台上字第4333號判決意旨參照）。經查，被告既已參與本件甲基安非他命買賣金額（3萬或4萬）、付款方式（匯款或親自現金交付）之磋商，及甲基安非他命之實際交付、收取現款等行為，已如前述，則其自己有參與販賣毒品罪構成要件事實之行為外觀。再者，甲基安非他命危害人體健康甚鉅，檢警查緝毒品甚為嚴厲，一般施用毒品者購買取得毒品不易，且價格因而相當昂貴，而對於販賣者之處罰亦重，故依一般社會經驗，施用毒品之人，若係為供自己吸食之用，通常均循固定管道向毒販購買足供自己短時間施用之少量毒品，縱屬至愚亦不致囤積大量毒品以供施用，蓋警察機關查緝施用毒品，不遺餘力，囤積毒品愈多，風險愈大，囤積愈久，被查獲之可能愈大；被告及陳廸旺均曾有違反毒品危害防制條例經判刑之前科，有其等之臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可參，對此理當知之甚明，詎被告竟一次調取半兩（17.5公克）之甲基安非他命交予陳廸旺，而以陳廸旺購買之數量、花費之金額觀之，顯非單純為供己施用而購入，否則其豈會甘冒遭警查緝獲判重刑之風險，而購入如此大量之甲基安非他命。同理，被告上開所為，自亦顯非屬僅單純意在便利、助益陳廸旺施用而基於與陳廸旺間之意思聯絡，為陳廸旺代購甲基安非他命之情形甚明。又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，均可任意分裝增減分量，而每次買賣之價量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求之數量及對行情之認知、來源是否充裕、販賣者是否渴求資金、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能性之風險評估等，因而異其標準，並機動調整，非可一概而論；惟販毒之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一。是除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此即認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。本件被告雖否認此部分犯行，致無從逕憑卷證資料而推認其所得獲致之具體利潤為何，惟被告、「阿賢」2人與陳廸旺均非屬至親，然被告尚須花費勞力、時間為之調貨、並約定地點進行毒品交付及收款之動作，自不可能甘冒遭判處重刑之風險而按成本價格轉售甲基安非他命予陳廸旺而毫無利得，況觀之被告於附表編號㈠②所示之時間與陳廸旺通話時，曾向陳廸旺表示：「（陳廸旺稱：我跟你說啦，你知道你的問題嗎....）我什麼問題？」、「（陳廸旺稱：那個合成的耶...人家沒有跟你反應嗎？）沒有耶...」、「（陳廸旺稱：價錢又那麼高....我想說我答應你了，我就去阿...害人家現在沒辦法面對...）『用起來可以阿』...」、「（陳廸旺稱：...合成的東西就是這樣阿，你懂的阿...）我知道啦...」等語，益徵本件第二級毒品甲基安非他命買主陳廸旺在其主觀認知上，明顯係以被告為交易之上手（即向被告追究以所付之價錢，竟購入純度不佳合成之第二級毒品甲基安非他命責任之用語「我跟你說啦，你知道你的問題嗎....」；「價錢又那麼高....我想說我答應你了，我就去阿...害人家現在沒辦法面對...」，而非僅抱怨追究「阿賢」之責任），並向被告追究以高價所購得之甲基安非他命乃係合成之物，且被告自己並曾施用其向「阿賢」所調得之該項毒品，故被告對該項毒品係劣質品乙事亦當知之甚明（此即被告在電話中回答陳廸旺所稱之『用起來可以阿』..），而「阿賢」摻入其他種類物品以降低甲基安非他命純度此舉，亦顯係為提高販賣毒品之利得無訛，再本院復查無其他事證，足認被告、「阿賢」2人係按同一價格轉讓予陳廸旺而確未牟利（甚且由附表編號㈠②所示之對話譯文內容可知，陳廸旺確係抱怨以所付之價金不應購得純度不佳合成之第二級毒品甲基安非他命，更足證確有營利之利得無誤），則依上開說明，被告、綽號「阿賢」之成年男子2人此部分應均具有營利之意圖，堪可認定。是辯護人為被告所辯：被告應論以轉讓毒品罪云云，顯乏依據，自不足採。據此，被告既意圖營利，夥同亦有營利意圖之「阿賢」與陳廸旺交易甲基安非他命，而參與甲基安非他命買賣金額、付款方式之磋商，及甲基安非他命之實際交付、收取現款等行為，則依上開說明，其即係分擔實行販賣毒品罪之構成要件行為，自應負共同販賣毒品之罪責。綜上所述，被告確有於如犯罪事實欄一所示時、地，共同販賣甲基安非他命予陳廸旺之事實，應可認定。
㈢被告販賣第二級毒品甲基安非他命予涂榮彬（即犯罪事實欄二）部分：
1.證人涂榮彬於偵訊中結證稱：「（問：0000000000電話是否是你在使用？）該電話是我父親的，平常是我父親在使用，因為我的電話沒有電，所以我看見我父親將他的電話放在客廳在充電，我就拿來用，使用的時間101.2.11日上午6點多，我打給謝武榮0000000000，我打給他要購買安非他命1千5百元。當天早上7點半到謝武榮家中，我拿1,500元給他，他交給我1包安非他命約0.3公克，之後我就離開。」、「提示0000000000、0000000000於2.11日6點47分通聯譯文【內容詳附表編號㈡】（問：這一通是不是你與謝武榮交易安非他命的通話過程？）是。」「（問：你拿到安非他命後多久施用？）我回家後，8點施用該安非他命。」等語（見101年度偵字第3498號卷第267頁）；嗣於原審審理中亦結證稱：伊於101年2月11日早上6、7點左右，有到被告家，去之前有用伊父親0921那一支電話聯絡被告，通話中伊說「男生」是安非他命的代號，被告聽的懂，其後伊有進去被告家，在一樓的客廳，伊當場付1,500元給被告，被告直接把安非他命1小包約0.3公克給伊，沒有提到毒品是從那邊調來的，伊拿到安非他命後，就馬上離開，以伊的認知，這次買賣毒品跟他買的對象就是被告，沒有其他人，伊之後回到家有馬上施用安非他命，用的感覺跟以往一樣等語（見101年度訴字第427號卷第20至34頁背面）。經核證人涂榮彬對其與被告交易毒品有無完成、交易時間、地點、金額、數量等均已證述明確，且證人涂榮彬與被告間並無仇怨過節乙節，亦據證人涂榮彬、被告陳述在卷（見101年度訴字第427號卷第32頁背面、70頁背面），可見證人涂榮彬與被告間確無恩怨糾葛，衡情證人涂榮彬自無甘冒偽證罪之重罰風險而設詞誣陷被告之理。況本件販毒案，被告早已經檢警監控鎖定，縱使涂榮彬供出其毒品來源為被告，本案亦非因其此項供述而查獲，且事實上涂榮彬本次購毒後並未經驗尿查獲、起訴，亦據證人涂榮彬證述在卷（見101年度訴字第427號卷第32頁正背面），是證人涂榮彬自無法、且無庸藉此要求寬典減輕其刑，當亦無設詞誣陷被告之動機及必要。又被告本即有管道可取得甲基安非他命，已如前述（惟本次毒品上手來源不明），且被告亦於原審及本院中坦認其確有於上開時、地交付甲基安非他命予涂榮彬並有收取金錢之事實（見101年度訴字第427號卷第34頁背面、75頁背面），此外，本件卷附其2人之監聽譯文所示之內容（內容詳附表編號㈡），與證人涂榮彬於偵、審中所證情節均互核相符，觀之其中被告甚至向涂榮彬提及「要找什麼？」、「要多少？」等語，涂榮彬則向被告回以：「男生的啦」、「一千五吧...」等語，被告並立即回以：「好阿，過來阿」等語，言談間不惟出現毒品交易時經常提及之暗語、代號及金額，且絲毫未見被告有何代涂榮彬向他人居中「調貨」之意，反係對涂榮彬所提出之購買金額（即1千5百元）立即答應，並要涂榮彬前來找被告，可見被告於與涂榮彬通話之際，其本身即持有甲基安非他命可賣予涂榮彬無訛；況該次交易條件既係由被告自行掌控、決定，而無須另行請示「貨主（上手）」，益徵被告應係以自己為出賣人之意，而與買受人涂榮彬洽談毒品交易內容，至為顯明。是上開監聽譯文自得以佐證證人涂榮彬上開所證非虛，而能保障其證述事實之真實性。據此，被告確有於上開時、地，販賣0.3公克之甲基安非他命1包予涂榮彬，並向涂榮彬收取價金1,500元之事實，應可認定。
2.按販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第1651號判決意旨參照）；又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，均可任意分裝增減分量，而每次買賣之價量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求之數量及對行情之認知、來源是否充裕、販賣者是否渴求資金、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能性之風險評估等，因而異其標準，並機動調整，非可一概而論；惟販毒之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一。是除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此即認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。本件被告雖否認此部份有營利之意圖，致無從逕憑卷證資料而推認其所得獲致之具體利潤為何，惟被告與涂榮彬不但非屬至親，甚且兩人僅認識3、4個月，沒有什麼交情乙節，已據證人涂榮彬證述在卷（見101年度訴字第427號卷第21頁背面、27頁背面），並為被告所不否認，然被告尚須與之約定地點進行毒品交付及收款之動作，自不可能甘冒遭判處重刑之風險而按成本價格轉售甲基安非他命予涂榮彬而毫無利得，再本院復查無其他事證，足認被告係按同一價格轉讓予涂榮彬而確未牟利，是依上開說明，被告此部分應具有營利之意圖，亦堪認定。況販賣毒品者於自己一時缺乏購買者所需求之產品時，本即有向其他「同業（上手）」調貨後再獨自予以販售，以賺取利潤之例，是本件被告縱非毒品之製造者或輸入者，而須向其「上手」調貨出售，然若被告與其「上手」間並無共同販賣毒品之犯意聯絡，則被告於向其「上手」調貨後，被告本身欲如何販售、定價、分配利潤，顯非其「上手」所得干預；依此，本件被告縱前已向其「上手」調貨以維持其毒品得以供應無虞，然此亦無解於被告於向其「上手」購入甲基安非他命後，為圖牟利，再獨自販賣甲基安非他命予涂榮彬之事實。是被告上開所辯，無非亦係事後卸責之詞，自不足採；辯護人為被告所辯：被告應論以轉讓毒品罪云云，顯乏依據，亦不足採。綜上所述，被告確有於如犯罪事實欄二所示時、地，販賣甲基安非他命予涂榮彬之事實，應可認定。
㈣被告販賣第一級毒品海洛因予盧建華（即犯罪事實欄三）部分：
1.按證人之供述前後稍有不符或相互間有所歧異，究竟何者為可採，事實審法院非不可本於經驗法則與論理法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨，若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均不可採（最高法院99年度台上字第8047號判決意旨參照），先予敘明。
2.證人盧建華於偵查中結證稱：「（問：101年2月18日下午5時59分許，是否有跟許玉雪到謝武榮家中，向謝武榮購買500元的海洛因？）有。我到謝武榮家後，就直接拿500元給謝武榮，謝武榮就交1小包海洛因給我，重量不詳，當時是許玉雪帶我去的。」、「（問：許玉雪在此次交易之前，是否有先幫你打電話聯繫謝武榮？）好像有。」、「（問：何時吸食該幫（應係【包】之誤）海洛因？）當天交易後，我就直接在謝武榮家中施用完畢。是以針筒注射方式吸食海洛因。」等語（見101年度偵字第2346號偵查影卷第164頁，原審標示：見偵卷第308頁背面），核與證人許玉雪於警詢中證稱：「（問：本隊提示謝武榮【綽號：黑狗】所使用之行動電話0000-000000通訊監察譯文，請解譯該通譯文內容是否為交易毒品？【通話時間0000000000、0000000000】【內容詳附表編號㈢①②】）第一通通話內容是在問謝武榮是否有毒品可以賣我，也是一級毒品海洛因。第二通通話內容是盧建華要購買一級毒品海洛因，由我陪同盧建華到謝武榮後龍鎮家中購買。」、「（問：承如上述，你購買何種類毒品？數量為何？多少金額購得？）購買新台幣500元的一級毒品海洛因，重量大約0.05公克。」、「（問：你向謝武榮購買何種毒品？金額及數量為何？）我向謝武榮購買一級毒品海洛因一次，金額為新台幣500元，重量0.05公克，就是我上述所稱之通話內容...」等語（見101年度偵字第2346號偵查影卷第55、56頁，原審標示：見偵卷第101頁背面、102頁背面），及於偵訊中結證稱：「（問：2月18日下午5點59分打給「黑狗」【告以譯文要旨】【內容詳附表編號㈢②】，這次有無交易成功？）這次是我跟盧建華過去。」、「（問：這次你買多少？）500元海洛因，是盧建華要吃的。」等語（見101年度偵字第2346號偵查影卷第161頁背面，原審標示：見偵卷第305頁背面），大致相符，經核證人盧建華、許玉雪2人之上開證述具有互補性，其2人對如何聯絡並與被告交易毒品有無完成、交易地點、金額、數量等均已證述明確。
3.證人盧建華嗣於原審審理時初雖改稱：當日是因為伊在提藥，然後就過去被告家，許玉雪就拿500元麻煩被告幫伊調海洛因，被告就說幫伊打電話問一下，大概兩、三個小時，被告朋友才拿給 伊云云 （見原審101年度訴字第318號影卷㈡第70頁），而與其於偵訊中之證述情節顯不一致；惟嗣經原審訊之證人盧建華是否被告在庭有壓力時，其即表示有壓力，原審乃命被告暫退庭（見原審101年度訴字第318號影卷㈡第72頁），其後，經原審再質之證人盧建華，其始證稱：「（問：為何你在今天審理作證之前，偵查中都沒有提及除了你、許玉雪、被告以外的人，今天突然有一個不詳之人出現？）真的有那個人，但那個人我不認識，我記憶中想到什麼就說什麼，印象中像今日講的。」、「（問：為何許玉雪在偵查中也沒有提到，有除了你、被告、她以外的人出現？）我不知道。有這個人。」、「（問：是否要改口？還是堅持今日所講？）我想一下，照我之前偵查中所說的這樣子才對。」、「（問：剛剛出現那個朋友，是否你今日編造的？）是的。」、「（問：為何會編造出這個朋友？）被告有託人跟我講，在苗所裡面。」、「（問：你是因為朋友關係、人情壓力，才幫他開脫？）是的。」、「（問：所以實際上，被告根本沒有去跟朋友調貨，是直接拿給你？）是的。」、「（問：被告有沒有託人跟你講說，你幫他開脫之後，他會給你一些答謝？）沒有，只是人情壓力而已。」、「（問：偵查中所言實在，把實情講出來？101年2月18日你與許玉雪到被告家裡發生何事？）照我在偵查中所講的那樣。」、「（問：【提示偵查卷第306頁背面】實情如何？）許玉雪把5百元交給我，我交給被告，然後被告過了一下子十幾二十分鐘，就把海洛因拿給我。」、「（問：這段期間被告有無出去？）當時我在提藥，我真的不清楚。」等語（見原審101年度訴字第318號影卷㈡第77至78頁）。衡以一般施用毒品者，其如不願指證販毒之人，大可隨意陳稱其與販毒之人係因另事相約見面等類之語敷衍應付，而不須明確陳述，況若果有「阿寶」此人曾至被告住處親自與盧建華交易毒品，何以盧建華、許玉雪2人於偵查中卻均從未提及此人？其2人何以不於偵查中即將「阿寶」此人供出，以洗脫被告罪嫌？可見證人盧建華是否果曾在被告住處見到「阿寶」此人，顯有可疑。再參以證人盧建華與被告間並無仇怨過節乙節，已據證人盧建華、被告陳述在卷（見原審101年度訴字第318號影卷㈡第75頁背面，影卷㈢202頁背面），可見證人盧建華與被告間確無恩怨糾葛，衡情證人盧建華自無甘冒偽證罪之重罰風險而設詞誣陷被告之理。況本件販毒案，被告早已經檢警監控鎖定，縱使證人盧建華供出其毒品來源為被告，本案亦非因其此項供述而查獲，且事實上證人盧建華本次購毒後並未經判刑，亦據證人盧建華證述在卷（見原審101年度訴字第318號影卷㈡第76頁背面），是證人盧建華自無法、且無庸藉此要求寬典減輕其刑，當亦無設詞誣陷被告之動機及必要。又被告本身前即有施用第一級毒品經本院判刑確定之紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，則被告為施用毒品，本即有管道可取得海洛因，亦不足為奇。再證人盧建華確有施用第一級毒品之惡習，亦有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，可見證人盧建華確有購買毒品供己施用之必要，且其於原審中所證：伊在被告家自己裝海落因到針筒打，打完不會那麼難過，症狀減輕，提藥症狀
4、5分鐘就解除了，確實是海洛因等情（見原審101年度訴字第318號影卷㈡第76頁、第145頁），亦為被告所不否認，是其所證應屬親身經歷之事項。又觀之證人盧建華於偵查中之證述，尚不及權衡利害關係，以算計掩飾、迴護被告，且其於原審中關於買賣海洛因過程之部分證述，所證復恐經被告托人與之串證而有所污染，是證人盧建華於偵查中之證詞，及其於原審中向原審坦認被告托人與之串證後始供出實情之上開證詞，可信度應較高，而與事實相近；此外，本件卷附被告與許玉雪之監聽譯文所示之內容（內容詳附表編號㈢②），與證人盧建華上開證述情節均互核相符，其中許玉雪向被告提及：「....你看這附近看誰有的，找一個來我們家啦...好不好？我有個朋友（指盧建華）在難過啦...」等語，被告則向許玉雪回以：「這有困難耶....」、「不然你就跑過來我這邊一趟阿，不然怎麼辦」等毒品交易時常提及之暗語及約定地點，是該監聽譯文自得以佐證證人盧建華上開所言非虛，而能保障其證述事實之真實性。據此，證人盧建華於偵查中之證詞，及其於原審中證稱係向被告購買海洛因、確有在被告住處施用海洛因等上開證詞，應與事實相符，而可採信。至證人盧建華嗣於原審101年7月24日審理程序中與被告對質後，雖又改稱：伊印象中是有那個朋友（指阿寶），伊好像有看到這個人，毒品也是這個人交給伊的，500元伊是看到許玉雪拿給被告，然後被告交給誰伊不知道，後面他朋友出去，他朋友才拿東西給伊云云（見原審101年度訴字第318號影卷㈡第143頁至第144頁），然證人盧建華此舉，核與一般證人因人性之弱點及避免得罪涉案被告等考量，往往有翻異前供，而改為有利於被告之證述，藉以避免遭被告事後仇視或報復之常情顯屬相合，且其亦無法合理解釋何以此與先前所證情節有如此大之差異，益徵證人盧建華上開空言改稱之證詞，乃係事後出於避免得罪被告，進而迴護、附和被告，而基於人性弱點所為避重就輕之詞，要與事實不符，自難採信，併予敘明。
4.另證人許玉雪嗣於原審中雖亦改證稱：當天伊身上只有500元，伊有在被告住處將500元交給盧建華，盧建華就拿500元問被告有沒有海洛因，被告說沒有，被告說幫盧建華問看看，被告問他朋友，然後他朋友也沒有，後來500元盧建華就自己拿去，騎車出去，過了一個鐘頭，盧建華被人家開車載回來，那個開車回來的朋友沒有上來跟被告碰面，盧建華有到樓上，叫伊說「姐姐我們走了，我要快點回家去找東西」，提藥、難受的事好像沒有解決，那個人就載伊2人去牽機車，盧建華再自己去想辦法云云（見原審101年度訴字第318號影卷㈢第183至199頁），惟此核與其前於警詢、偵訊中所證述案發當時之情節，並不相符，且亦與證人盧建華上開所證，及被告於原審101年7月24日審理程序中供稱：伊從頭到尾都在房間陪盧建華等語（見原審101年度訴字第318號影卷㈡第141頁背面、142頁），大相逕庭，況許玉雪於偵查中亦從未提及其所謂之「被告朋友」，更未詳述如上情節，則其何以於事隔半年後，又主動憑添如上所述之購毒情節？此已有可疑。再對照被告於原審101年7月24日審理程序中之初詰問證人盧建華時，其詰問內容為：「（被告謝武榮問：你剛去的時候，你在床上聊天，後來你叫阿寶騎摩托車去載你的那一次，你去聊天的時候，我有沒有拿毒品出來讓你使用？）證人盧建華答：沒有。」、「（被告謝武榮問：你說你在提毒品，你要跟我買，你錢交給我，如果毒品是我的，你在提藥，我是不是會馬上把藥交給你，對不對？沒有嘛？）證人盧建華答：（未答）。」、「（被告謝武榮問：叫阿寶去拿的時候，還是你們騎兩台摩托車去，這你都知道，你為什麼不說，你跟他說你跟我買，這是叫我調的而已啊？）檢察官起稱：異議，有誘導。證人盧建華答：那你叫阿寶出來作證就好了，你要叫我出來作證幹什麼。」等語（見原審101年度訴字第318號影卷㈡第140頁背面、第141頁），亦可知被告原係欲誘導證人盧建華回答其有與阿寶騎2台機車外出乙情，惟未能誘導成功甚明；亦或因如此，被告嗣始供稱：伊從頭到尾都在房間陪盧建華等語。由此益徵，證人許玉雪於原審審理時上開所證，恐業經被告托人與之串證而有所污染，實難全以憑採。然證人許玉雪於原審理時上開所證，其中關於：「伊有在被告住處將500元交給盧建華，盧建華就拿500元問被告有沒有海洛因」，及其未見「阿寶」此人至被告住處等部分之證述，經核與證人盧建華經本院採納之上開證詞，所證情節相符，應與事實相近，而可憑採。再參以證人許玉雪與被告間並無仇怨過節乙節，已據證人許玉雪、被告陳述在卷（見原審101年度訴字第318號影卷㈢第195頁背面、第202頁背面），可見證人許玉雪與被告間確無恩怨糾葛，衡情證人許玉雪自無甘冒偽證罪之重罰風險而設詞誣陷被告之理。又觀之證人許玉雪於警詢、偵查中之證述，尚不及權衡利害關係，以算計掩飾、迴護被告，而其於原審中之證述，復恐經被告托人與之串證而有所污染，是證人許玉雪於警詢、偵查中之證詞，及其於原審中所為證述經本院採納部分之上開證詞，可信度應較高，而與事實相近；此外，本件卷附被告與許玉雪之監聽譯文所示之內容（內容詳附表編號㈢②），與證人許玉雪上開證述情節均互核相符（已如前述），是該監聽譯文自得以佐證證人許玉雪上開所言非虛，而能保障其證述事實之真實性。是證人許玉雪於警詢、偵查中之證詞，及其於原審中所為證述經本院採納部分之上開證詞，應與事實相符，而可採信。
5.又證人盧建華既於原審中證稱：「許玉雪把五百元交給我，我交給被告，然後被告過了一下子十幾二十分鐘，就把海洛因拿給我」、「（問：這段時間被告有無出去？）當時我在提藥，我真的不清楚。」等語（已如前述），可見盧建華在被告住處將500元交付被告後，被告並未立即交付海洛因予盧建華，而係經過約一、二十分鐘始將海洛因交予盧建華，且盧建華對於被告如何取得海洛因乙節，因其當時處於提藥狀態，亦不清楚，是本件不能排除被告係於收取盧建華所交付之500元後，始以不詳方式向他人調得海洛因之可能。是被告上開所辯：伊係幫忙盧建華向「阿寶」調云云，就其中有一他人即「阿寶」存在之部分，即非不足採信。據此，被告確有於上開時、地，先與許玉雪聯繫買賣海洛因之事，且許玉雪亦有在被告住處將500元先交予盧建華，再由盧建華交予被告，被告並於收取500元後，約經過一、二十分鐘，即於同日晚間某時許，在其住處將其以不詳方式，向「阿寶」調得之0.05公克海洛因1小包交予盧建華，盧建華並於取得上開海洛因後，即當場在謝武榮住處將該海洛因施用完畢之事實，應可認定。
6.按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，均可任意分裝增減分量，而每次買賣之價量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求之數量及對行情之認知、來源是否充裕、販賣者是否渴求資金、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能性之風險評估等，因而異其標準，並機動調整，非可一概而論；惟販毒之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一。是除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此即認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。本件被告雖否認此部份犯行，致無從逕憑卷證資料而推認其所得獲致之具體利潤為何，惟被告與許玉雪、盧建華2人均非屬至親，且證人許玉雪於警詢及原審審理時甚至陳稱：伊與被告是伊要向他購買一級毒品海洛因及二級毒品安非他命的關係，伊與被告非親非故，伊2月11日是第一次到被告住處，2月18日是第二次等語（見101年度偵字第2346號偵查影卷第54頁，原審101年度訴字第318號影卷㈢第195頁背面、196頁背面），另證人盧建華亦於原審審理時證稱：伊與被告見過幾次，不熟等語（見原審101年度訴字第318號影卷㈡第75頁背面）；況觀之本件卷附被告與許玉雪之監聽譯文所示之內容（內容詳附表編號㈢①），被告曾向許玉雪提及：「你要掌控好啦....」等語，許玉雪則回以：「有啦...錢小case啦...」等語，被告復回以：「好啦，我了解啦」等語，依上開關鍵對話內容，足認被告與許玉雪之對話中仍著重在以「錢」為交易的部分，被告更要求許玉雪要掌控好，顯見被告確有營利之意圖甚明，另證人許玉雪於警詢中復證稱：此通話內容是在問被告是否有毒品可以賣伊，也是一級毒品海洛因等語（見101年度偵字第2346號偵查影卷第55頁），益徵其2人之交情應係建立於金錢（購毒）關係上無訛。據此，被告與許玉雪、盧建華2人既無任何特殊親誼，則被告對與其無特殊情誼之許玉雪、盧建華2人，竟甘冒遭判處極重刑之風險，於接獲許玉雪稱其朋友（即盧建華）需求海洛因之電話，即邀約其2人前往被告住處，並花費勞力、時間親自出面以不詳方式，向「阿寶」調（購）得海洛因，再轉交盧建華，甚且容任盧建華當場在其住處內將該海洛因施用完畢，若非為營利，其所圖為何？是衡情被告自不可能甘冒遭判處重刑之風險而按成本價格轉售海洛因予盧建華而毫無利得。況被告對於其向「上手（阿寶）」取得海洛因之管道，並未向證人許玉雪、盧建華2人透露，可見本件被告為唯一控制管道之人，故其向「阿寶」取得之海洛因數量要交付盧建華多少、賺取多少利潤，全由被告自行決定，再本院復查無其他事證，足認被告係按同一價格轉讓予盧建華而確未牟利，是依上開說明，被告此部份應具有營利之意圖，堪可認定。再毒品交易本不必然以現貨買賣為常態，毒品交易通路賣方上、下手間，基於規避查緝風險，節約存貨成本等不一而足之考量，臨交貨之際，始互通有無之情形，亦所在多有，故毒販與買方議妥交易後，始轉而向上手取得毒品交付買方，不論該次交易係起因於賣方主動兜售或買方主動洽購，毒販既有營利意圖，尚非可與單純為便利施用者乃代為購買毒品之情形等同視之（已如前述）；本件被告雖係與盧建華議妥交易後，始轉而向「阿寶」取得毒品交付盧建華，且本次交易係許玉雪、盧建華2人主動聯絡洽購，然被告主觀上既有意圖營利之意思，且客觀上亦有販賣（收取價金、交付海洛因）之行為，則依上開說明，被告所為即已構成販賣第一級毒品罪，至於其實際上是否已經獲利，則非所問。是被告上開所辯，無非係事後卸責之詞，自不足採；辯護人為被告所辯：被告應論以幫助施用罪云云，顯乏依據，亦不足採。綜上所述，被告確有於如犯罪事實欄三所示時、地，販賣第一級毒品海洛因予證人盧建華之事實，應可認定。
㈤綜上所述，足認被告上開所辯諸節，均無非係事後卸責之詞，並不足採；本件此部分事證明確，被告犯行均洵堪認定。
三、論罪科刑之理由：㈠按行為人參與構成要件行為之實施，並不以參與構成犯罪事
實之全部或始終參與為必要，即使僅參與構成犯罪事實之一部分，或僅參與某一階段之行為，亦足以成立共同正犯；故共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責（最高法院28年度上字第3110號判例參照）。又按販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第1651號判決意旨參照）。末按意圖營利而販入毒品，雖未賣出，仍應依販賣未遂罪論處（最高法院101年度台上字第5762號判決意旨參見），但如意圖營利而販入毒品後，第一次販賣予他人，此行為乃接續原先販入之犯意而為，應認基於單一犯意之接續行為，僅成立一個販賣罪（最高法院99年度台上字第2399號判決意旨參照），故核被告就犯罪事實一、二所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；另就犯罪事實三所為，則係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，被告各次販賣前持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，應各為販賣海洛因、甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。被告與綽號「阿賢」之成年男子2人間，就犯罪事實欄一部分所示之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告分別所犯上開數罪間，犯意各別，行為時間、空間互殊，自應予分論併罰。另檢察官就被告犯罪事實欄一、二、三部分犯行，以該署101年度偵字第3498、3689號移送併辦乙節，因此部份與已起訴部分，屬於同一事實，本院自應一併予以審理，附此敘明。末查被告前曾於①95年8月4日、95年11月2日，因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣苗栗地方法院以95年度訴字第88號判決判處應執行有期徒刑1年4月（連續施用第二級毒品10月、施用第一級毒品8月，2罪併定，其中施用第一級毒品部分雖有上訴本院，後經撤回上訴）確定；②於95年10月23日，因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣苗栗地方法院以94年度訴字第294號判決判處有期徒刑3年10月確定；③於95年12月25日，因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣苗栗地方法院以95年度訴字第649號判決判處應執行有期徒刑10月（施用第一級毒品7月、施用第二級毒品4月，2罪併定）確定；嗣另於96年7月20日，經臺灣苗栗地方法院以96年度聲減字第484號裁定，將①所示之施用第一級毒品罪，減為有期徒刑4月、施用第二級毒品罪，減為有期徒刑5月；並與②所示不應減刑之罪所處有期徒刑3年10月，合併定其應執行刑為有期徒刑4年5月。另將③所示之施用第一級毒品罪，減為有期徒刑3月又15日，如易科罰金，以新臺幣1千元折算1日；施用第二級毒品罪，減為有期徒刑2月，如易科罰金，以新臺幣1千元折算1日，並合併定其應執行刑為有期徒刑4月，如易科罰金，以新臺幣1千元折算1日，並自95年10月5日起送監執行，迄於99年8月18日始因縮短刑期假釋付保護管束出監，迨至100年2月9日因未經撤銷假釋而執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可憑，其於5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之3罪，均為累犯，應各依刑法第47條第1項規定，就法定刑為有期徒刑、罰金刑部分加重其刑，至於所犯販賣第一級毒品罪之法定本刑為死刑、無期徒刑及販賣第二級毒品罪法定本刑為無期徒刑部分，則依法不得加重其刑。
㈡按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌
量減輕其刑，刑法第59條定有明文。觀其立法理由略以：本條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，自係指裁判者審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言。又刑法第59條規定，犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，同法第57條規定，科刑時應審酌一切情狀，尤應注意左列事項（共10款）為科刑重輕之標準，兩條適用上固有區別，惟所謂「犯罪之情狀」與「一切情形」云云，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即判例所稱有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重），以為判斷。故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌，惟其程度應達於確可憫恕，始可予以酌減（最高法院70年第6次刑事庭會議決議意旨參照）。經查，被告所犯如犯罪事實欄三所示販賣第一級毒品海洛因部分，販賣數量僅0.05公克，販賣所得僅500元，所生危害及所獲利益，與一般動輒販賣上百、上千公克之中、大盤商相比，惡性顯然較輕，倘不問被告販賣毒品之數量及獲利，一律處以法定最低本刑即無期徒刑，無異鼓勵販毒之人，從事大量毒品之販賣，此顯非毒品危害防制條例遏止毒品氾濫之立法本旨。從而，本院認被告所犯此部份犯行之情狀，若予宣告法定最低刑度無期徒刑，客觀上非無引起一般人同情之處，尚屬可堪憫恕，爰依刑法第59條之規定，對被告此部份所犯之罪酌量減輕其刑，使輕重得宜，罰當其罪，俾符罪刑相當原則，至上開刑有加重及減輕者，並依法先加後減之（即就法定刑為罰金刑部分應依法先加後減，至法定刑為死刑、無期徒刑部分則僅予減輕其刑）。至被告販賣第二級毒品罪之法定最輕本刑為7年以上之有期徒刑，衡以被告本係矢口否認有為此2次販賣第二級毒品之犯行、兼衡以所販賣之毒品均足以導致施用者成癮，傷害施用者身心，有危害社會安全之虞，其惡性非輕，依其犯罪情狀，宣告上開法定刑之最低度刑，並無過重之情，在客觀上亦無何可憫恕之處，尚不足以引起一般之同情，要無適用刑法第59條之餘地，併此敘明。
㈢原審認被告有為如犯罪事實欄一、二所示（即原審判決附表
一、㈠、㈡部分）之販賣第二級毒品之犯行；及被告有為如犯罪事實欄三所示（即原審判決附表一、㈣部分）之販賣第一級毒品之犯行，事證明確，予以論罪科刑，固非無見。然查：原審關於未扣案搭配門號0000000000號之不詳廠牌行動電話1支，認因查無證據證明確係被告所有之物（不能排除為被告母親所有），且被告於原審復供稱：該手機伊已丟掉、確定滅失等語，而為不予宣告沒收之諭知部分，顯未將該未扣案之行動電話1支究係屬何人所有予以調查認定，而逕行推測「不能排除為被告母親所有」，然此經本院調查訊問後，被告則坦承該未扣案之行動電話1支（廠牌不詳，含門號0000000000號SIM卡1枚）均係其所有（詳見本院102年1月23日審判筆錄），甚且原審以被告所供即逕為認定該未扣案之行動電話業已滅失，而為不予宣告沒收之諭知，自是忽略毒品危害防制條例第19條第1項所規定：「犯毒品危害防制條例第4條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物應予沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」之意旨，自有未洽。本件被告上訴理由認其並無販賣第一、二級毒品之犯行，其所為犯罪事實一、二部分應僅係構成轉讓第二級毒品（即轉讓禁藥罪）；另犯罪事實三部分，則僅係構成幫助施用第一級毒品，並據此指摘原判不當，雖均為無理由，惟本件原判決此部分既有上揭疏誤，且經被告提起上訴，即屬無可維持，應由本院將原判決關於附表一、㈠、㈡、㈣部分均撤銷改判，原判決此部分既經撤銷改判，則原判決就被告據以定應執行刑之諭知，即失所附麗，應一併撤銷。本院審酌被告有如犯罪事實欄一所載之刑事前案紀錄，業如前述，足見被告之平日素行屬非屬良好、被告為各該犯罪時均未受有刺激、又被告不思以正當途徑掙取金錢，竟因利慾薰心，貪圖販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命所能獲取之利益，無視於該毒品足以助長施用毒品之惡習，且其本身即染有施用毒品之惡習，更深知上開毒品具有成癮性，服用後會產生依賴性、耐藥性，且戒解不易，嚴重戕害國民身心健康，危害國家社會治安，其犯罪動機、目的及手段實均值非難，且惡性非輕，兼衡酌被告販賣第一級毒品之次數為1次，對象僅有1人，販賣之金額僅為500元、販賣第二級毒品之次數為2次、對象有2人，惟被告販賣第二級毒品之金額其中一次則高達4萬元，另一次則為1千5百元，再考之被告曾受高中教育之智識程度與生活狀況為小康（參見被告警詢調查筆錄受詢問人欄之記載）及被告於犯罪後僅坦承其與陳廸旺、涂榮彬、許玉雪等人通話後，確有分別有與陳廸旺、涂榮彬、許玉雪、盧建華等人見面之事實，惟仍矢口否認有何販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯行，於其犯後態度上尚無從為其有利之認定等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，並定其如
主文第二項所示之應執行刑，以示懲儆。
四、沒收部分：㈠按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯販賣毒品罪者，
其犯罪所得之財物，均沒收之，係採義務沒收主義，故其犯罪所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，以貫徹政府查禁煙毒之決心，並符立法本旨（最高法院95年度台上字第3133號判決意旨可資參照），復按毒品危害防制條例第19條第1項固規定「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」。但共同正犯之犯罪所得為現款時，因係合併計算，且於全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時諭知連帶沒收（最高法院97年臺上字第53號刑事判決參照）。是本件被告就犯罪事實欄一販賣第二級毒品所得財物4萬元部分，雖未扣案，然係被告與綽號「阿賢」之成年男子2人共同販賣第二級毒品甲基安非他命所得之財物，自應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定諭知共犯連帶沒收之，及如全部或一部不能沒收時，以被告與綽號「阿賢」之成年男子之財產連帶抵償之；另被告就犯罪事實欄二、三所示販賣第二級毒品所得財物1千5百元；與販賣第一級毒品所得財物5百元，雖亦均未據扣案，仍均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，在被告各該次主文項下諭知沒收，及如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
㈡按犯毒品危害防制條例第4條、第8條之罪者，其供犯罪所用
或因犯罪所得之財物應予沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，該條例第19條第1項規定甚明。該條規定屬相對沒收主義之立法，依該條規定宣告沒收者，以屬於被告所有之供犯罪所用或因犯罪所得之物為限（最高法院93年度臺上字第462號判決意旨參照）。本件未扣案之行動電話1支（廠牌不詳，含門號0000000000號SIM卡1枚），均係被告所有，業據被告供述在卷（詳見本院102年1月23日審判筆錄），且分別供其為犯罪事實欄一、二、三所示各次販賣第二級毒品、第一級毒品聯繫所用之物，被告雖否認上開行動電話門號係作為販賣毒品所用，惟此部分犯行業經調查認定，已如前述，故上開行動電話1支（廠牌不詳，含門號0000000000號SIM卡1枚）雖未扣案，但查無其他積極證據足以證明確均已滅失，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定及基於共犯責任共同原理，分別宣告沒收如主文欄二所示（其中犯罪事實欄一部分，諭知被告與綽號「阿賢」之成年男子連帶沒收；犯罪事實欄二、二部分，則對被告諭知沒收），並諭知如全部或一部不能沒收時，追徵其價額（其中犯罪事實欄一部分，諭知被告與綽號「阿賢」之成年男子連帶追徵其價額，犯罪事實欄二、三部分，則向被告追徵其價額）。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第47條第1項、第59條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官劉翼謀到庭執行職務。
中華民國102年2月6日
刑事第十一庭審判長法官郭同奇
法官廖穗蓁法官許旭聖以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官洪麗華中華民國102年2月6日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1項、第2項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
附表（通訊監察譯文）：
┌──┬─────┬──────┬──────┬────────────────┬──────┐│編號│通話時間│監察目標(A)│通話對象(B)│通話內容│卷內出處│├──┼─────┼──────┼──────┼────────────────┼──────┤│㈠①│100年8月27│0000-000000│0000000000│A：那你看要不要叫一個人送過來│2346號偵查影│││日晚間10時│（謝武榮，下│（ 陳迪旺 ）│B：沒辦法匯喔？│卷第22頁│││5分25秒│同）││A：他這個沒辦法這樣啦…你叫一個│││││││到這邊來…│││││││B：我親自過去啦…│││││││A：那麻煩一下啦│││││││B：你要跟我講阿，我就有跟你說我│││││││這邊夠阿，我不是有跟你說我這│││││││邊夠4萬？│││││││A：我聽成3萬…好啦，我了解，那│││││││我等你啦│││││││B：好││├──┼─────┼──────┼──────┼────────────────┼──────┤│㈠②│100年12月1│0000-000000│0000000000│B：我跟你說啦，你知道你的問題嗎│2346號偵查影│││2日下午4時││（陳迪旺）│…│卷第22頁正反│││55分32秒│││A：我什麼問題？│面││││││B：那天我去你那邊辦事情辦一辦結│││││││果給人家反應你知道嗎…│││││││A：什麼給人反應？│││││││B：阿賢拿的那個阿… 賢董拿 的那個│││││││阿…那都被反應了耶…你都看不│││││││懂那個喔…│││││││A：什麼？│││││││B：那個合成的耶…人家沒有跟你反│││││││應嗎？│││││││A：沒有耶…│││││││B：那個用炒的耶…│││││││A：是喔？那不好喔？│││││││B：你知道那都石頭你知道嗎…都沒│││││││變啦…│││││││A：是喔…│││││││B：價錢又那麼高…我想說我答應你│││││││了，我就去阿…害人家現在沒辦│││││││法面對…│││││││A：用起來可以阿…│││││││B：是可以啦…但是那感覺都呼呼阿│││││││…全都乎去了…│││││││A：最後變那樣喔？│││││││B：你不知道喔？合成的東西就是這│││││││樣阿，你懂的阿…│││││││A：我知道啦…│││││││B：看現在要怎麼跟人家講…│││││││A：阿，我跟你講啦，我有打給基隆│││││││的，他說他那邊有阿，這幾天都│││││││很正常阿…他說叫你給他阿…說│││││││有好康的啦，重要的啦│││││││B：我知道啦，我就不好意思阿…我│││││││就說那張票12萬的拿過去給他可│││││││不可以啦？│││││││A：我有跟他說了啦，應該沒問題啦│││││││…│││││││B：好啦好啦，我等一下過去啦…│││││││A：我也很認真幫你弄阿…│││││││B：好啦…你聽我說，本來我今天會│││││││拿到錢啦…這張票人家要來跟我│││││││換啦，但是他現在在山上沒辦法│││││││下來，我要先去處理事情啦，不│││││││然我這樣也不是辦法阿…那我就│││││││直接過去那邊了喔？│││││││A：對啦，那個對你比較抱歉啦，我│││││││真的不道那個的狀況啦…我跟你│││││││說，你那天來不是有一個小弟，│││││││一個 阿祥 ，還有另外一個…有兩│││││││個人麻？本來兩個股東拆開的麻│││││││…那我跟你說，另外那個阿…││├──┼─────┼──────┼──────┼────────────────┼──────┤│㈡│101年2月11│0000-000000│0000000000│B：喂，兄仔，朋友打電話來要找啦│3498號偵影卷│││日上午6時││（涂榮彬）│A：朋友怎樣？│第263頁背面│││47分56秒│││B：朋友打電話來說要找啦│││││││A：要找什麼？│││││││B：男生的啦x│││││││A：要多少？│││││││B：一千五吧…│││││││A：好阿，過來阿│││││││B：家裡嗎？│││││││A：對阿│││││││B：好││├──┼─────┼──────┼──────┼────────────────┼──────┤│㈢①│101年2月18│0000-000000│0000000000│B：狗兄，你人找到了沒？│2346號偵查影│││日下午5時││（許玉雪）│A：晚一點會下來阿，看怎樣我再打│卷第55頁│││22分37秒│││給你阿│││││││B：晚一點是多久？我快沒飯可以吃│││││││了耶…│││││││A：晚一點我再打給你啦…你那邊要│││││││看好來喔…│││││││B：對阿，他有說要阿，他早上還有│││││││在問我勒│││││││A：你要掌控好啦…│││││││B：有啦…錢小case啦…│││││││A：好啦，我了解啦││├──┼─────┼──────┼──────┼────────────────┼──────┤│㈢②│101年2月18│0000-000000│0000000000│B：狗兄，你幫我找這附近有沒有…│2346號偵查影│││日下午5時││（許玉雪）│人家在難過啦…你看這附近看誰│卷第55頁│││59分14秒│││有的，找一個來我們家…好不好│││││││？我一個朋友在難過啦…│││││││A：這有困難耶…│││││││B：你看我這邊附近看誰有啦…│││││││A：不然你就跑過來我這邊一趟阿…│││││││不然怎麼辦…│││││││B：好阿…││└──┴─────┴──────┴──────┴────────────────┴──────┘