裁判字號：臺灣高等法院102年上訴字第1690號刑事判決
裁判日期：民國102年10月03日
裁判案由：毒品危害防制條例
台灣高等法院刑事判決102年度上訴字第1690號上訴人即被告 李清凱 選任辯護人 劉安桓 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣新北地方法院101年度訴字第2592號，中華民國102年4月30日第一審判決（起訴案號：台灣新北地方法院檢察署101年度偵字第14516號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○明知為禁藥而轉讓，處有期徒刑壹年貳月，未扣案之行動電話壹具（內含門號0000000000號SIM卡壹枚）、轉讓禁藥所得新台幣肆仟元，均沒收。
犯罪事實甲○○（綽號KEVIN）明知3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命（即M
DMA，俗稱搖頭丸，下稱MDMA）、3,4-亞甲基雙氧安非他命（下稱MDA）、3,4-亞甲基雙氧-N-乙基安非他命（下稱MDEA），均屬毒品危害防制條例所管制之第二級毒品，且MDMA、MDA及MDEA等成分均屬安非他命類藥品，業經行政院衛生署民國75年7月11日衛署藥字第597627號公告禁止使用，屬藥事法所規定之禁藥。
甲○○前為施用，而以每顆新台幣（下同）700元之價格，購
入10至15顆內含MDA、MDMA、MDEA成分之藥錠（下稱搖頭丸藥錠）。嗣於101年3月28日晚間7時26分許，接獲乙○○以門號0000000000號行動電話發送至其門號0000000000號行動電話探詢有無搖頭丸之簡訊，因認其前購之搖頭丸藥錠尚餘5顆，遂回覆有，並告知價格「4仟有剩吧」，且與乙○○約於該日晚間10時許，在新北市○○區○○街○○○號成功國民小學（下稱成功國小）門口碰面。見面後，甲○○即帶同乙○○至其任職址設新北市○○區○○街○○○號1樓之補習班內欲交付搖頭丸藥錠時，甲○○發現其尚餘6顆搖頭丸藥錠，分別為淡藍色藥錠1顆（淨重0.29公克）、粉紅色藥錠5顆（其中3顆總淨重0.87公克；2顆總淨重0.50公克），因而變更原本欲販賣以營利之犯意，改基於轉讓禁藥之犯意，將以4200元購入之該6顆搖頭丸藥錠以4000元之價格轉讓予乙○○，並收取乙○○交付之4000元。嗣乙○○於翌（29）日晚間6時許，在台北市○○區○○○路○段○○號前，因形跡可疑為警攔查，乙○○乃主動將上揭藥錠共6顆交由警方查扣（淡藍色藥錠1顆，嗣取樣0.02公克化驗，驗餘淨重0.27公克；粉紅色藥錠5顆，其中3顆各取樣0.02公克化驗，總驗餘淨重0.81公克，另2顆各取樣0.02公克化驗，總驗餘淨重0.46公克），進而查悉上情。
案經台北市政府警察局中山分局移送台灣新北地方法院檢察署
（更名前為台灣板橋地方法院檢察署，下同）檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：查證人乙○○於警詢之證述，為被告以外之人於審判外之陳述
，核無刑事訴訟法第159條之1至159條之4，及其他法律所定傳聞證據得為證據之例外情形，被告及辯護人復於本院準備程序聲明異議（本院卷第45頁），故就認定被告犯罪事實部分，依同法第159條第1項規定無證據能力。
其餘本判決下列認定事實所憑被告以外之人於審判外所為之陳
述（含書面供述），檢察官、被告及其選任辯護人於本院準備程序均表示無意見，且於言詞辯論終結前亦未聲明異議（本院卷第45頁正背面、第88頁背面-第89頁）。本院審酌本案證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，證據力亦無明顯過低之情形，認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，自均得作為證據。
至非供述證據部分，檢察官、被告及其選任辯護人亦均不爭執
證據能力，且均查無違反法定程序取得之情形，自亦有證據能力。
貳、實體部分：認定犯罪事實之證據及理由：
上揭犯罪事實，業據上訴人即被告甲○○於本院自承不諱，而被告與乙○○，於101年3月28日先以簡訊聯繫，被告再於上開時、地交付6顆搖頭丸藥錠予乙○○，乙○○並給付4000元等情，業據證人乙○○證述在卷（14516偵卷第57-59頁；原審卷第79-83頁；本院卷第86-88頁），並有乙○○手機之簡訊翻拍照片、被告上開門號通聯調閱查詢單在卷可參（14516偵卷第20-25頁）。此外，乙○○為警查扣之搖頭丸藥錠6顆，經台北市政府警察局取樣鑑定（各藥錠之淨重、取樣供鑑定之重量，驗餘淨重均詳如前述），均含第二級毒品MDA、MDMA、MDEA成分等情，有該局101年4月25日北市鑑毒字第110號鑑驗通知書、自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品照片在卷可憑（14516偵卷第68頁；1185毒偵卷第13-17、20頁）。依上，足認被告之自白與事實相符，堪可採信。本件事證明確，被告犯行堪可認定，應依法論科。
論罪：
㈠按第二級毒品MDA、MDMA、MDEA係毒品危害防制條例規定之第
二級毒品，亦屬藥事法所稱之禁藥，行為人明知禁藥MDA、MDM
A、MDEA而轉讓者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，屬於同一犯罪行為同時有二種法律可資處罰之法條競合關係，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。而毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「六月以上五年以下有期徒刑，得併科七十萬元以下罰金」，93年4月21日修正、同年月23日施行之藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪之法定本刑為「七年以下有期徒刑，得併科五百萬元以下罰金」，從而轉讓第二級毒品之行為，若無毒品危害防制條例第8條第6項及第9條所定轉讓毒品達一定數量或成年人對未成年人犯轉讓毒品罪，應予加重其刑之情形者，藥事法第83條第1項之罪之法定本刑，顯重於毒品危害防制條例第8條第2項之罪之法定本刑，依重法優於輕法之法理，應優先適用藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪處斷（最高法院100年度台上字第3683號判決參照）。本件被告轉讓予已成年之乙○○第二級毒品之數量，不符行政院依毒品危害防制條例第8條第6項規定發布之「轉讓、持有毒品加重其刑數量標準」第2條第1項第2款規定轉讓第二級毒品淨重10公克以上，加重其刑至2分之1之規定。是核被告所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。被告持有禁藥MDA、MDMA、MDEA後，進而轉讓，其持有之低度行為應為其轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡變更起訴法條部分：
1.檢察官認被告所為係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌，訊據被告則堅決否認有販賣之犯行，辯稱：我是以每顆700元買入搖頭丸藥錠；乙○○說要買時，我以為我還有5顆，所以跟他說4000元有找，當我要拿搖頭丸藥錠給他時，發現我還剩6顆，我就想說湊6顆給他，只跟他拿4000元，我並沒有賺錢等語。
2.經查：⑴乙○○於101年3月28日發送簡訊予被告探詢搖頭丸事宜時，
被告回覆其價格「4仟有剩吧」，於乙○○依約抵達後，被告則稱價格算錯了，應該超過4000元，就算乙○○4000元等語，故乙○○以4000元取得被告所交付扣案之6顆搖頭丸藥錠等情，業據證人乙○○迭於偵查、本院證述綦詳（1185毒偵卷第38頁；14516偵卷第58頁；本院卷第87頁），並有乙○○前述手機之簡訊翻拍照片可徵（14516偵卷第20頁）。
堪認被告就該次予乙○○搖頭丸藥錠之價格，先稱低於4000元，其後則向乙○○表示其價格算錯，應超過4000元，但僅收4000元。
⑵雖乙○○於102年9月12日本院作證時稱：我一開始就跟被告
說要6顆搖頭丸云云（本院卷第87頁背面、第88頁），惟查：①乙○○於該日作證之初則稱：我記得當時有跟被告講要買的顆數，但我現在忘記他講的顆數等語（本院卷第87頁），雖其解釋稱：剛開始我說不知道幾顆，但我看到卷內資料，回想起來才記起是6顆；我看到簡訊內容才想起來是6顆云云（本院卷第87頁背面、第88頁），惟查在乙○○稱其忘記被告所稱之顆數，至其明確稱一開始就跟被告說要6顆搖頭丸時，本院並未提示任何卷內資料予乙○○閱覽，且在本院提示被告與乙○○間之簡訊內容予乙○○閱覽時，乙○○乃稱我忘記被告說的顆數等語，此參本院該次庭訊筆錄自明（本院卷第86-88頁）。既然本院提示簡訊照片時，乙○○仍稱不記得顆數，嗣後本院並未提示其他卷證資料予乙○○閱覽，則乙○○稱其看到卷內資料、簡訊內容後回想起來是6顆之陳述，是否可信，即值起疑。②次查，乙○○於101年3月29日警詢陳稱：共向被告買過3次搖頭丸，分別為100年7、8月間、100年12月間及101年3月28日，前2次購買搖頭丸之金額及數量均不記得（1185毒偵卷第10頁）；於101年8月23日偵查則稱：共向被告買3次搖頭丸，前2次都各買1至2顆搖頭丸，至於該2次共給多少錢我忘記了（14516偵卷第58頁）；於本院稱：跟被告買過3次搖頭丸，不記得買1顆多少錢，也不記得101年3月28日買的有無比其他次便宜（本院卷第86頁背面），由其前開陳述，可知乙○○對其歷次向被告購買搖頭丸之數量、1顆之價格，均不記得，顯見其記憶力非佳。則其於本院所稱其回想當時有跟被告說要買6顆搖頭丸之陳述，是否與事實相符，非無可疑。③況查乙○○於案發之初，於101年3月29日在偵查中結證：昨晚10時許我以4000元向被告買6顆搖頭丸；在向他買之前，我先用我0000000000門號傳簡訊到他0000000000門號，跟他說我想向他調東西，這樣他就看得懂了，過一會，他就回說要不要跟他發生關係，意思是要不要嗑藥，我用簡訊回他說好，並問價格，他就說4000元有找，我們就約在成功國小的正門口見面等語（1185毒偵卷第37-38頁），亦未提及其以簡訊與被告聯繫時，有提到要買之顆數，且其於歷次警詢、偵查、原審就本件作證時，亦未曾提及該日到成功國小前，有跟被告說要買6顆搖頭丸（參14516偵卷第10-14、16-17、57-59頁；1185毒偵卷第33-35頁；原審卷第79-83頁），則在無其稱要買6顆內容之簡訊資料佐證下，能否以其嗣於本院前開證述，遽認其與被告聯繫時，即明確告知要買6顆搖頭丸藥錠，而認被告所述本以為還剩5顆搖頭丸藥錠，後發現有6顆，遂湊6顆給乙○○之抗辯，全無足採？實非無疑。
⑶再查，乙○○稱當日跟被告拿搖頭丸藥錠後，即在被告住處
睡覺過夜等語（原審卷第80頁背面），而被告亦稱乙○○曾在其住處過夜（本院卷第89頁背面），顯見2人關係匪淺，是被告非無可能以低於進貨之價格轉讓搖頭丸藥錠予乙○○。參以乙○○證稱於本次（即101年3月28日）前，亦曾向被告買過2次搖頭丸藥錠，被告主觀上應認乙○○對之前所買1顆搖頭丸藥錠之價格知之甚明，倘其本次給予乙○○搖頭丸藥錠之價格，未較之前便宜，衡情其無於簡訊先向乙○○稱價格「4仟有剩吧」，嗣於碰面後再表示其價格算錯，應超過4000元，但僅收4000元之理。是被告上開抗辯，尚非全難採信。
3.綜上，乙○○於本院所為一開始就跟被告說要買6顆搖頭丸藥錠之證詞，有前述瑕疵，被告上開抗辯，復非全然不足採，則被告本次交付搖頭丸藥錠予乙○○時，有無營利之意圖，即非無疑。本件既有合理之懷疑，依罪疑惟輕原則，自應為有利被告之認定。檢察官認被告構成販賣第二級毒品罪嫌，自有未洽，惟其基本社會事實相同，本院自得變更起訴法條。
撤銷改判之理由及量刑：
㈠原判決對被告上開犯行，予以論罪科刑，固非無見。惟查：並
無證據證明被告上開犯行有營利之意圖，其犯行應構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，原審認成立毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，尚有未合。被告上訴以其犯行與販賣第二級毒品罪要件不符，非無理由，自應由本院撤銷改判。
㈡爰審酌被告轉讓屬第二級毒品MDA、MDMA、MDEA之禁藥，足以
助長吸毒歪風，並戕害他人身心，所為非是，及其犯罪之動機、手段、轉讓毒品之數量、所生危害，兼衡其並無前科（此有本院被告前案紀錄表1份在卷可考），素行尚可、國中畢業之智識程度、職業為司機而經濟勉持之生活狀況（參14516偵卷第4頁被告警詢筆錄受詢問人資料）、於偵查、原審否認犯行，迄至本院始坦承之犯後態度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
㈢沒收物之諭知：
門號0000000000號之行動電話1具（內含該門號SIM卡1枚），為被告所有，此有通聯調閱查詢單可徵（14516偵卷第21頁）；乙○○交付予被告之4000元，亦為被告所有，雖均未扣案，然分屬被告犯罪所用及犯罪所得，自應依刑法第38條第1項第2、3款諭知沒收。至被告轉讓予乙○○之淡藍色藥錠1顆（淨重
0.29公克，取樣0.02公克化驗，驗餘淨重0.27公克）、粉紅色藥錠3顆（總淨重0.87公克，各取樣0.02公克化驗，總驗餘淨重0.81公克）、粉紅色藥錠2顆（總淨重0.50公克，各取樣0.02公克化驗，總驗餘淨重0.46公克），雖均含有第二級毒品MDA、MDMA、MDEA等成分，為違禁物，然被告已轉讓予乙○○，且在乙○○施用毒品案件所查扣，應在該案宣告沒收，本案無從諭知沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第38條第1項第2、3款，判決如主文。
本案經檢察官陳正芬到庭執行職務。
中華民國102年10月3日
刑事第二十一庭審判長法官王國棟
法官童有德法官江翠萍以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官戴伯勳中華民國102年10月3日附錄：本案論罪科刑法條全文藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。