裁判字號：最高法院102年台上字第1601號刑事判決
裁判日期：民國102年04月24日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決一○二年度台上字第一六○一號上訴人 謝武榮 上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一○二年二月六日第二審判決（一○一年度上訴字第一六九七、一六九八號，起訴案號：台灣苗栗地方法院檢察署一○一年度偵字第二三四四、二三四六、二八五二、二八
五三、三一一一號，追加起訴案號：同署一○一年度偵字第三四
九八、三六八九號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人謝武榮有原判決事實欄一、二、三所載共同販賣第二級毒品甲基安非他命、販賣第二級毒品、販賣第一級毒品海洛因各一次之犯行，因而撤銷第一審關於此等部分之科刑判決，改判仍論上訴人以共同販賣第二級毒品、販賣第二級毒品、販賣第一級毒品共三罪（均累犯），就販賣第一級毒品罪並依刑法第五十九條規定酌減其刑後，各處有期徒刑九年、七年四月、十五年二月，並均諭知相關沒收之從刑；復就主刑部分定其應執行之刑為有期徒刑十六年六月，已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由；對於上訴人所辯各節，認如何與事實不符而無足採，亦在理由內詳加指駁及說明，俱有卷存證據資料可資覆按。
上訴人上訴意旨略以：就共同販賣第二級毒品部分，證人 陳迪旺 雖已遭通緝中，仍請重新拘提其到案說明；就販賣第二級毒品部分，上訴人僅係幫 涂榮彬 調貨，並無利益輸送，純屬轉讓；就販賣第一級毒品部分，證人 許玉雪 、 盧建華 於第一審證述內容與警詢所述相距甚大，就此部分上訴人提供新證據，聲請傳喚證人 陳三寶 到案說明等語。
惟查：㈠、證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法，而資為合法之第三審上訴理由。原判決依憑上訴人坦承有於事實欄所載時、地與陳迪旺、涂榮彬、許玉雪、盧建華等人見面之事實，及證人陳迪旺、涂榮彬、許玉雪、盧建華證稱其等有於原判決事實欄所載之時、地向上訴人購買毒品之聯絡方式及交易地點、金額，核與卷附上訴人與陳迪旺、涂榮彬、許玉雪等人於購買毒品前與上訴人相約見面為交易行為之電話通訊監察譯文相互吻合，因認陳迪旺、涂榮彬、許玉雪、盧建華所為向上訴人購買甲基安非他命、海洛因之證述確與事實相符，而採為上訴人犯罪之證據，已於理由內論敘說明綦詳，所為論斷，核與證據法則無違，且屬事實審法院依憑卷內證據所為判斷之適法職權行使。㈡、「被告以外之人（含證人、共同被告等）於審判外之陳述，依法律特別規定得作為證據者（刑事訴訟法第一百五十九條第一項參照），除客觀上不能受詰問者外，於審判中，仍應依法踐行詰問程序。」，固有司法院大法官會議釋字第五八二號解釋理由可參。然本件證人陳迪旺經第一審、原審法院合法傳喚、拘提均未到庭，是客觀上陳迪旺顯有不能於審判中到庭接受詰問之情形，已無從依法踐行詰問程序。且該證人於警詢時所為之陳述，原審以其經證明具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者得為證據，依刑事訴訟法第一百五十九條之三規定，並無不合。該證人既因客觀上有不能受詰問之情形，自屬調查不能，尚與應於審判期日調查之證據而未調查之違法有別，原判決此部分之採證亦無違反嚴格證明法則之可言。不容任意爭執，而資為上訴第三審之適法理由。㈢、上訴人雖主張僅係幫涂榮彬調貨，惟依上訴人與涂榮彬間之通訊監察譯文所示，其等間之對話內容不僅未見上訴人有何向他人「調貨」之意，反係對涂榮彬所提出之購買金額立即答應，並要涂榮彬前去找上訴人，可見上訴人自行掌控、決定交易條件，本身即持有甲基安非他命，係以自己為出賣人之意，而非調貨。且上訴人與涂榮彬既無任何特殊情誼，上訴人竟甘冒刑責風險，與涂榮彬約定地點進行毒品交付及收款，顯見上訴人主觀上確有販賣營利之意，客觀上亦有賺取利潤之事實，原判決已俱憑卷證資料詳為說明（見原判決理由叁、二、㈢），核其論斷與經驗法則及論理法則無違，亦無理由不備之違法，上訴人猶主張係調貨，顯不足採。㈣、證人盧建華雖於第一審審理時更異前詞，否認上訴人販賣海洛因，而與其於偵訊之證述情節不一，惟其於第一審法院亦表示其對上訴人在庭有壓力，經法院命上訴人暫退庭後，盧建華即改稱如其之前在偵訊所述有向上訴人購買海洛因才對。證人許玉雪雖亦於第一審審理時改稱：當天上訴人有幫盧建華外出調貨，但後來他也調不到貨云云，然此核與盧建華及上訴人所述皆不相符。原判決已就盧建華、許玉雪二人改異之詞，應如何取捨指駁均已逐一剖析說明（見原判決第二八至三二頁），其採證符合證據法則，難謂有何違誤。㈤、本院為法律審，除依刑事訴訟法第三百九十四條第一項但書規定，得對之為調查之事項外，並不調查事實及證據。上訴人於本院方聲請傳喚證人陳三寶，而為新證據之調查，顯難認係適法之第三審上訴理由。上訴人之上訴意旨均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原判決已詳細調查明確認定之事實，再事爭辯，並空言指摘原判決不當，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不符。揆之首揭說明，本件上訴均違背法律上程式，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○二年四月二十四日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官王居財
法官郭毓洲法官呂永福法官沈揚仁法官林恆吉本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○二年四月二十六日
m