裁判字號：臺灣高等法院100年金上字第9號民事判決
裁判日期：民國103年03月25日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院民事判決100年度金上字第9號上訴人中央存款保險股份有限公司法定代理人 林銘寬 訴訟代理人 蔡朝安 律師
邱士芳 律師 李裕勳 律師被上訴人 王玉雲 原住 高雄 市○○區○○路○○號
王志雄 上一人訴訟代理人 吳賢明 律師被上訴人 許元 常訴訟代理人 薛欽峰 律師被上訴人 張俊隆 訴訟代理人 王惠光 律師上列當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國100年3月2日臺灣臺北地方法院96年度重訴字第1295號第一審判決提起上訴，本院於103年3月11日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判廢棄。
被上訴人王玉雲應給付上訴人新台幣貳仟肆佰壹拾柒萬伍仟貳佰捌拾柒元，及自民國九十六年十月十九日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人王玉雲負擔十分之七，餘由上訴人負擔。
本判決命被上訴人王玉雲給付部分，於上訴人以新台幣捌佰零陸萬元為被上訴人王玉雲預供擔保後得假執行。
事實及理由
壹、程序方面：
一、本件依法得暫免繳納裁判費用：查上訴人係於96年9月14日提起本件訴訟，依當時有效即94年6月22日修正公布之行政院金融重建基金設置及管理條例（下稱金融重建基金條例）第17條第3項前段規定：「存保公司依前項規定提起訴訟時，暫免繳納裁判費。」（按：此條文迄未修正）。據此，上訴人提起本件上訴，得暫免繳納裁判費用。被上訴人 許元常 雖辯稱：
前揭條文既明文：「提起訴訟時」，始可暫免繳納裁判費，至提起上訴，自不在此限，上訴人仍應依法繳納裁判費 云云 ，惟考諸該條文之立法理由：「鑒於本基金為政府特種基金，存保公司係為政府而求償，爰於第三項規定，暫免繳納裁判費。」，可知本訴訟之進行具有公益性質，且「提起訴訟」並未排除提起上訴，是以，無論從立法目的之解釋或條文之規定，本件上訴，應得暫免繳納裁判費用。
二、按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2、3款定有明文。本件上訴人於原審本於侵權行為及委任關係，請求被上訴人連帶給付新台幣（下同）3,306萬8,742元本息，於本院將訴之聲明變更為：先位請求依民法第184條第
1項前段及第185條請求被上訴人等4人連帶賠償。備位請求為依委任關係即民法第544條請求被上訴人王玉雲、王志雄、許元常（下稱王玉雲等3人）依不真正連帶關係賠償。此部分訴之聲明更正為被上訴人王玉雲等3人各應給付上訴人3306萬8742元本息，如其中一人給付，其他被上訴人免負給付責任（見本院卷㈢第246頁背面）。核屬訴之變更，但請求基礎之事實均屬同一，而准予訴之變更。另上訴人就前揭請求之利息起算日，由起訴狀送達翌日起算，減縮為均自原審起訴狀繕本對被上訴人最後送達日之翌日，即96年10月19日起算（見本院卷㈢第243頁背面、第246頁背面），核屬應受判決事項聲明之減縮，亦應准許。
三、依上訴人公司章程第33條規定，其總經理為上訴人與他人訴訟時之代理人（見本院卷㈢第255頁背面），上訴人之總經理原為 王南華 ，嗣於本院審理中變更為林銘寬，有金融監督管理委員會函、股份有限公司變更登記表在卷可稽（見本院卷㈢第257-260頁），並據其具狀聲明承受訴訟（見本院卷㈢第247頁背面），核無不合，應予准許。
四、被上訴人王玉雲未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第
386條各款所列情形，依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、上訴人起訴主張：㈠被上訴人王玉雲、王志雄及許元常於88年間分別擔任 中興 商
業銀行股份有限公司（下稱中興銀行）董事長、副董事長及監察人，與中興銀行間存在有償委任關係，詎於88年7月間，先與被上訴人張俊隆共同違反公司法及商業會計法而虛設 金茂興 企業股份有限公司（下稱金茂興公司），再由金茂興公司與經營鋁合金製造業之紐新企業股份有限公司（下稱紐新公司）簽立代工合約，由金茂興公司提供資金購買原物料，交由紐新公司代工生產及對外銷售，盈餘由兩公司均分。
金茂興公司設立登記未久，被上訴人即以違反銀行法及中興銀行所發布授信業務規則（下稱授信業務規則）及損害中興銀行之犯意聯絡，明知金茂興公司與被上訴人間具有實質利害關係，及金茂興公司無任何經營實績及營業額，且未提供任何擔保品之情況下，由被上訴人張俊隆以金茂興公司負責人名義，向中興銀行前鎮分行提出無擔保授信額度申請，再由被上訴人王玉雲、王志雄、許元常違背委任義務，陸續於88年10月14日、同年11月4日及89年2月24日，依序在第3屆第63次、第65次及第78次常務董事會核准通過授信額度為8,000萬元、提高至3億5,000萬元及再核准1億5,000萬元（下稱系爭3次核貸），並指示核准短期借款金茂興公司共計6,500萬元，迄89年11月27日金茂興公司尚欠本金3,30
0萬元，因台鳳集團於89年4月28日在中興銀行爆發擠兌案，中興銀行始凍結對金茂興公司授信貸款，因金茂興公司毫無資產，中興銀行求償無門，僅得於92年2月24日將其所欠本金及利息共計3,306萬8,742元（下稱系爭債權）轉列呆帳，此為被上訴人王玉雲、王志雄、許元常違反與中興銀行間委任契約，及與被上訴人張俊隆共同侵權行為，而致中興銀行所受損害。嗣行政院金融重建基金（下稱金融重建基金）依90年7月9日發布之金融重建基金條例第5條第1項規定，將中興銀行列為經營不善之金融機構，並依上開條例第10條委託上訴人處理，上訴人依財政部92年7月31日台財融㈡字第0000000000號函於92年8月4日接管中興銀行後，金融重建基金已於94年9月21日完成賠付作業，依94年6月22日修正公布之金融重建基金條例第17條第1項規定，在賠付之限度內，取得中興銀行對被上訴人之債務不履行及侵權行為損害賠償請求權，金融重建基金再依金融重建基金條例第17條第2項將訴訟實施權授與上訴人。爰依金融重建基金條例第17條第2項、民法第184條、第185條、第544條等規定，求為命被上訴人王玉雲、王志雄、許元常及張俊隆應連帶給付上訴人3,306萬8,742元及自起訴狀送達翌日起算法定遲延利息，並願供擔保請准宣告假執行等語。
㈡被上訴人之違法行為係「虛設金茂興公司，使金茂興公司向
中興銀行申請違法之貸款」，而就此一違法行為上訴人確係在95年8月9日接獲原法院檢察署檢察官起訴書後始知悉，上訴人亦在96年9月14日提起本件訴訟，自無侵權行為請求權罹於時效問題。
㈢金茂興公司是由被上訴人違法虛設，其並向中興銀行申請貸
款，此一事實業經原法院96年度重訴更㈠字第1號刑事判決所認定，而被上訴人王志雄、許元常已列席核決金茂興公司之貸款案之常務董事會，中興銀行稽核室就本件貸款所為之授信專案報告（下稱授信稽核報告），於檢討欄內指明：「本授信案係依據先前副董事長 玉志雄 先生之指示辦理，...未盡善良管理人監督之責...」，益見被上訴人王志雄、許元常代表被上訴人等4人共犯操縱、監控常務董事會核決金茂興公司貸款案明確。退萬步言，被上訴人均未善盡告知義務，任由中興銀行常務董事會通過金茂興公司之貸款案，難謂無違反委任契約。
㈣就金茂興公司提供鋁錠予中興銀行供擔保一事，除見於授信
稽核報告外，未有任何資料或事證顯示上開鋁錠確實存在；又據授信稽核報告記載，金茂興公司於停業後仍償還中興銀行約1,700萬元，且於償還1,700萬元後，尚有3,397萬9,
000元未清償，惟已停業之金茂興公司應難有清償能力，故可合理推論上開1,700萬清償款項乃係出售擔保品而來，則上訴人本件所請求金額已係中興銀行處分擔保品後之餘額。
㈤上訴人既已將中興銀行對金茂興公司之債權合法公開標售予
第三人龍星昇資產管理公司（下稱龍星昇公司），則中興銀行對金茂興公司已無任何債權存在；且中興銀行對金茂興公司之債權，雖包含於於第二次標售作業，由龍星昇公司以全部帳面金額30.72%之價格得標，惟得標人龍星昇公司就該債權價值出價為零，被上訴人當無從行使同時履行抗辯權（見本院卷第244頁正、背面）。
二、被上訴人之答辯如下：㈠被上訴人王志雄（王玉雲於本院未到庭亦未提任何書狀，惟於原審同此答辯）以：
1.上訴人依94年6月22日修正後金融重建基金條例第17條第
1項規定，行使中興銀行對被上訴人之侵權行為損害賠償請求權，惟中興銀行對金茂興公司之放款係在89年4月28日之前，且財政部派員監管中興銀行期間進行金融檢查，中興銀行稽核室於92年3月10日即對「金茂興公司向中興銀行貸款之情形及該項貸款案有疏失之事實」提出授信稽核報告及貸放情形表，顯然中興銀行早於92年3月10日前已知悉有損害及賠償義務人，上訴人遲至96年9月間始提起本訴，已逾民法第197條所定2年請求權消滅時效期間。
2.金茂興公司係依中興銀行第三屆第63次、第65次及第78次常務董事會決議通過核貸，然被上訴人王志雄僅為董事，無權參與常務董事會之討論與決議，實際上亦未參與貸款與金茂興公司之決議，另被上訴人王玉雲雖為常務董事，並被推選為董事長，但其並未參與前開中興銀行3次常務董事會之會議，亦未參與決議同意貸款與金茂興公司，被上訴人王玉雲、王志雄二人既未參與貸款金茂興公司之常務董事會決議，對金茂興公司授信額度亦無決定權限，事實上未處理該受委託事務，自無違反公司法第193條第2項及民法第544條之規定。
3.金茂興公司停業後，仍有88萬9,992公斤鋁錠成品交由中興銀行掌管中，中興銀行依金茂興公司事先出具之讓渡同意書，已就其中21萬2,442公斤成品出售予訴外人源泉貿易有限公司（下稱源泉公司），並收取共計889萬3,455元之支票4紙為貨款，依此換算每公斤售價約為41.86元，全部鋁錠成品價值3,725萬5,056元，亦有授信稽核報告可憑，以上均足以抵償上訴人所指未受償之3,306萬8,
742元，足見中興銀行顯然未因本件貸款受有損害。又中興銀行對金茂興公司已就貸款收取利息623萬4,473元，其如有損害亦應扣除此利息利益。
4.上訴人謂已將中興銀行對金茂興公司之債權公開標售，姑不論其售價若干，中興銀行顯然已非金茂興公司之債權人，是已無因其債權未獲滿足而受有損害可言，縱上開售價與中興銀行對金茂興公司之債權有差額，亦尚難逕認與上訴人主張之被上訴人侵權行為、債務不履行行為有相當因果關係。再者，被上訴人賠償後得依民法第218條之1規定或不當得利之法律關係，請求中興銀行讓與其對金茂興公司之債權，並依前開法條規定主張同時履行抗辯，然上訴人已將中興銀行對金茂興公司之債權出售，其對待給付已陷於給付不能，自不得為本件請求。
5.中興銀行貸放與金茂興公司之九筆借款，計1億6,000萬元，除88年12月2日放款之5,000萬元，尚有3,300萬元因未屆清償期，故未清償外，其餘借款本息均已清償，且前揭尚未清償之借款，均已繳息至89年12月，從而，金茂興公司並無債務不履行情事，中興銀行無權處分金茂興公司之物料及成品，亦無權拒絕繼續在額度內放款。本件實係中興銀行因發生台鳳事件，週轉不靈無法再為放款，先違約拒不繼續放款予金茂興公司，並利用控管金茂興公司財務之便，強令金茂興公司就未屆清償期之債務提前清償本金，並處分金茂興公司之鋁錠償還貸款，致金茂興公司無法營運受有損害，則上訴人反而主張中興銀行因金茂興公司之債務不履行受有損害，顯無理由。
6.被上訴人王志雄被訴對於金茂興公司核貸，違反銀行法及背信之刑事案件，業經原法院以101年度金訴更緝㈠字第
1號判決無罪確定等語置辯。㈡被上訴人許元常以：
1.中興銀行對金茂興公司之貸款發生於00年間，而上訴人係於92年8月4日接管中興銀行，是不論中興銀行或上訴人均早知悉有損害及賠償義務人，卻遲至96年9月12日方為起訴，顯已逾侵權行為請求權消滅時效。
2.伊於原法院96年度重訴更㈠字第1號刑事案件受有罪判決，實因不堪長期訴訟而台美兩地奔波而與檢方協商之結果，非有侵權或違背任務之事實；該案之共同被告王志雄在原法院101年度金訴更緝㈠字第1號之刑事判決中，即認定伊並未涉及籌設金茂興公司未實際出資而違反公司法部分；另系爭貸款係基於利用紐新公司之設備，以中興銀行之資金，重新生產鋁錠，並欲將因而所賺取之利潤，用以償付紐新公司積欠中興銀行的數十億元欠款之目的，且於貸放之同時更設有眾多債權擔保措施，難謂伊主觀上有為金茂興公司不法所有或損害中興銀行利益之意圖。足見伊並未有違背委任事務之背信或侵權等行為。
3.本件金茂興公司之授信案最終係由當時中興銀行常務董事會所議決，伊僅為監察人，並無核決或決議授信通過與否之權利，自非該行為應負責之人。又常務董事會非由伊所控管，金茂興公司亦非伊所設立，其過程伊更未參與，難謂伊有與其餘被上訴人共同操縱、監控等共犯情事。且本件貸款案乃常務董事會依專業判斷及正當程序決議之，伊非常務董事會成員，自無向常務董事會報告之義務。況被上訴人王志雄以他人名義設立金茂興公司，金茂興公司與中興銀行亦無當時銀行法所謂利害關係。是伊並無違反銀行法第32條、中興銀行授信業務規則第20條及公司法第9條之規定。
4.中興銀行貸款予金茂興公司，受有相當利息，並取得金茂興公司鋁錠成品88萬9,992公斤之所有權，就其中部分成品出售得款計算每公斤單價約42元，該成品全部總價有3,
725萬7,674元，早已超過上訴人主張之3,306萬8,742元，足見上訴人並無損失存在。
5.上訴人已將中興銀行對金茂興公司債權出售，龍星昇公司以帳面債權金額30.72％價格得標，就此對價應予抵扣。
又此舉令伊喪失再對金茂興公司求償之權利，應有同時履行抗辯之適用。
6.金茂興公司向中興銀行之借款，於89年11月27日前均有如期還款及繳交利息，嗣因受台鳳案之牽連，造成上訴人接管中興銀行後凍結信貸，要求金茂興公司提前清償貸款，方造成金茂興公司無法週轉，致無法清償，並非單純因本授信案造成中興銀行受有損害，此更與伊無任何因果關係存在等語置辯。
㈢被上訴人張俊隆以：
1.上訴人以伊於88年間擔任金茂興公司董事長時向中興銀行借貸之相關事宜涉及侵權行為提起本訴，然中興銀行於92年3月10日已完成有關本件金茂興公司專案報告及貸放情形，縱有侵權行為，中興銀行於92年間也知悉其情節，但上訴人提起本件訴訟為96年9月12日，其間差距至少7年或4年以上，早已罹於侵權行為請求權時效。
2.伊受被上訴人王玉雲指示擔任金茂興公司之董事長，並未參與中興銀行有關貸款給金茂興公司之行為，僅為技術上之管理，公司所有財務、金錢及貨料，均由中興銀行所派遣人員 林天龍 和 李森安 所掌控，伊或金茂興公司對公司財務完全沒有自主權，並無侵權行為之存在。且當初成立金茂興公司之目的僅是繼續維持紐新公司之正常運作，使獲利以償還紐新公司對中興銀行之債務，係為中興銀行之利益而設定，嗣中興銀行因台鳳案而被接管，金茂興公司之資金進而被凍結，非因本授信案即造成中興銀行損害，若有損害亦係中興銀行派駐人員所造成。
3.依授信稽核報告可知，金茂興公司雖積欠中興銀行3,300多萬元，但所遺留之存貨價值超過3,700多萬元，該些存貨之所有權屬於中興銀行，因此抵償之後，中興銀行並不會有任何損害，故上訴人之訴並無理由等語置辯。
三、原審駁回上訴人之請求。上訴人不服，提起上訴，並聲明：㈠原判決廢棄。㈡先位聲明：被上訴人王玉雲、王志雄、許元常及張俊隆應連帶給付上訴人3,306萬8,742元，及自原審起訴書狀送達被上訴人等4人之最後一日之翌日起算之法定遲延利息。備位聲明：被上訴人王玉雲、王志雄、許元常各應給付上訴人3,306萬8,742元本息，如其中一人已為給付，其他被上訴人免負給付責任。㈢願供擔保請准宣告假執行。被上訴人王玉雲於本院未到庭亦未提任何書狀答辯。被上訴人王志雄、許元常及張俊隆則請求駁回上訴人之上訴，並願供擔保，請准免為假執行。
四、兩造不爭執之事實：㈠被上訴人王玉雲、王志雄及許元常於88年7月起至89年4月28
日間分別為中興銀行常務董事兼董事長、董事及監察人，被上訴人張俊隆為金茂興公司負責人，金茂興公司於88年9月23日設立登記後，曾向中興銀行申請貸款，經該銀行於88年10月14日、同年11月4日及89年2月24日，在第三屆第63次、第65次及第78次常務董事會核准通過授信額度為8,000萬元、提高至3億5,000萬元及再核准1億5,000萬元，並陸續於88年10月29日、11月4日、11月10日、11月23日、12月
2日、12月8日、89年1月5日、4月21日及4月28日向中興銀行借得1,000萬元、1,000萬元、3,000萬元、1,500萬元、5,000萬元、2,000萬元、1,000萬元、1,500萬元、1,000萬元，總計9筆1億6,000萬元，迄89年11月27日尚欠本息3,337萬9,000元（本金為3,300萬元）未償，中興銀行於90年1月12日將其轉列催收款項。上訴人嗣於92年
2月24日將金茂興公司所欠本息3,306萬8,742元轉列呆帳。
㈡中興銀行於89年4月28日發生台鳳集團擠兌經營危機，財政
部派員監管中興銀行，並指定上訴人自89年4月28日起為監管人，監管期間停止該銀行之董事及監察人之職權，嗣於90年10月間改採兼具經營權及財產管理處分權之接管措施，納入金融重建基金之處理對象，並開始進行標售資產負債與經營權之處理，上訴人依財政部92年7月31日台財融㈡字第0000000000號函於92年8月4日正式接管中興銀行後，就不良債權完成兩次標售之簽約並交割作業，第二次標售作業包含本件中興銀行對金茂興公司之債權，得標人龍星昇公司就該債權價值出價為零，惟就該次全部帳面債權以金額30.72%價格出價得標，再於94年3月間完成資產負債與營業之交割程序，由聯邦商業銀行概括承受後，金融重建基金於94年9月21日完成賠付聯邦商業銀行574.3億餘元作業，並依金融重建基金條例第17條第2項將訴訟實施權授與上訴人。
㈢中興銀行貸予金茂興公司之9筆計1億6,000萬元款項，共收取利息623萬4,473元。
五、本件重要爭點：㈠上訴人先位主張被上訴人應依民法第184條第1項前段、第
185條侵權行為之法律規定負連帶損害賠償責任，有無理由？上訴人之請求權是否已罹於時效？金額若干？㈡上訴人備位主張被上訴人王玉雲、王志雄及許元常應依民法
第544條委任契約之法律關係負不真正連帶損害賠償責任，是否有理？金額若干？
六、上訴人主張其於金融重建基金賠付並授與訴訟實施權後，依當時有效即94年6月22日修正公布之金融重建基金條例第17條第1項及第2項規定提起本訴屬適格之當事人，為被上訴人許元常所否認，並以上訴人須對特定之中興銀行對金茂興公司債權為賠付後，方得以其賠付之限度內取得訴訟實施權等語置辯。按金融重建基金條例第10條第1項第1款、第2款（按該條文於94年6月22日修正公布後，未再修正）規定，金融重建基金得委託中央存款保險股份有限公司（下稱存保公司，即上訴人），以賠付金融機構負債，並承受其資產；或賠付負債超過資產之差額方式，處理經營不善之金融機構，係藉由存保公司以「賠付」經營不善金融機構負債或負債超過資產之差額之方式，彌補其資產負債缺口，使之不再有損害，以達該條例第1條所定穩定金融信用秩序，改善金融體質及健全金融環境之立法目的，則存保公司所「賠付」者係經營不善金融機構之負債或負債超過資產之差額，於此情形，自當承受被處理金融機構於同一次處理範圍內之一切權利而非僅特定貸款案（最高法院96年度台上字第117號判決參照）。又94年6月22日修正公布之金融重建基金條例第17條第1項、第2項已明定：「本基金依本條例規定辦理賠付後，在其賠付之限度內，取得該金融機構對其負責人、職員因委任或僱傭契約所生之債務不履行損害賠償請求權或侵權行為損害賠償請求權，與其職務保證人、保證保險人及共同侵權行為人之損害賠償請求權。存保公司得於本基金授與訴訟實施權後，以自己之名義，對前項所列應負賠償責任之人提起民事訴訟或聲請承當訴訟」。是以本件金融重建基金已完成賠付作業，並授與上訴人本件訴訟實施權等情，既為兩造所不爭執，已如前述，且前開條文既謂「在賠付之限度內，取得..請求權」，而非「對其賠付之內容，取得..請求權」，亦應解為金融重建基金完成賠付後，衹須在其賠付金額之限度內，對被處理金融機構於同一次處理範圍內一切權利，而不以特定貸款案所生損害賠償請求權為限，均得授與存保公司訴訟實施權，是上訴人於本件中興銀行對金茂興公司債權貸款案，既已獲金融重建基金授與訴訟實施權，自應認其提起本訴當事人適格無欠缺。被上訴人許元常辯稱：上訴人須對特定之中興銀行對金茂興公司債權為賠付後，方得以其賠付之限度內取得訴訟實施權，惟上訴人迄未舉證其已就中興銀行對金茂興公司債權部分為賠付，自不能承受中興銀行之債權云云，實無足採。另因金融重建基金業於100年12月31日結束，而其相關資產與負債，已依金融重建基金條例第15條第4項規定由國庫概括承受，則本件上訴人之訴訟實施權之授與，亦隨之改由主管機關即「行政院金融監督管理委員會」授權，嗣於101年7月1日因中央政府組織調整，更名為「金融監督管理委員會」後，亦由「金融監督管理委員會」重新授權，分別有訴訟實施權授權書影本在卷可稽（見本院卷㈡第139頁、本院卷㈢第252頁），併予敘明。
七、上訴人先位主張被上訴人等4人虛設金茂興公司，以金茂興公司名義向中興銀行申請違法之貸款，致其受有貸款無法取償的損害，應依民法第184條第1項前段、第185條侵權行為之法律規定負連帶損害賠償責任，有無理由？上訴人之請求權是否已罹於時效？金額若干？上訴人所主張前揭情事，為被上訴人所否認，並以上訴人請求權已罹於時效及無侵權行為，且上訴人亦未因而受有損害等語置辯。經查：
㈠就上訴人之侵權行為損害賠償請求權是否已罹時效部分：
1.按因故意或過失不法侵害他人權利者，負損害賠償責任；因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，2年間不行使而消滅，民法第184條第1項前段、第197條分別定有明文。本件上訴人主張：
被上訴人「虛設金茂興公司，以金茂興公司名義向中興銀行申請違法之貸款」此一違法行為，伊確係在95年8月9日接獲原法院檢察署檢察官起訴書後始知悉等語。被上訴人則辯稱：上訴人係行使中興銀行對被上訴人之侵權行為損害賠償請求權，而中興銀行稽核室於92年3月10日即對「金茂興公司向中興銀行貸款之情形及該項貸款案有疏失之事實」提出授信稽核報告及貸放情形表，顯然中興銀行早於92年3月10日前已知悉有損害及賠償義務人；至遲上訴人於92年8月4日接管中興銀行時，不論中興銀行或上訴人均早知悉有損害及賠償義務人，至96年9月14日始提起本訴，顯然已逾民法第197條所定2年請求權消滅時效期間云云。兩造就知之時間有所爭執，依民事訴訟法第27
7條本文規定，應由賠償義務人即被上訴人就彼等抗辯請求權人即上訴人知悉在前之利己事實，負舉證責任（最高法院72年台上字第1428號判例參照）。
2.被上訴人所舉中興銀行稽核室於92年3月10日對金茂興公司貸款案提出之授信稽核報告（見本院卷㈠第151、152頁），其內除載明金茂興公司所有授信核准及實際款項貸放償還情形外，僅於檢討欄內指出：「據分行表示本案為先前副董事長王志雄先生指示辦理，核准最高層級為常董會，未盡善良管理人監督之責」等語。查「未盡善良管理人監督之責」，僅係判斷被上訴人王志雄是否違反委任契約義務而構成債務不履行之基準，尚難遽認中興銀行或上訴人當時已確知被上訴人王志雄有前揭虛設行號、違法信貸負侵權行為責任之行為，更無從知悉尚有其餘被上訴人為共同侵權行為人。故被上訴人主張中興銀行及時任監管人之上訴人早於92年3月10日，即已知悉賠償義務人為被上訴人等4人，委非可採。
3.至於上訴人固於92年8月4日依財政部92年7月31日台財融㈡字第0000000000號函正式接管中興銀行，並辦理第二次不良債權標售作業，與得標人龍星昇公司於93年4月2日簽約，同年7月16日交割時，亦將本件中興銀行對金茂興公司債權列為不良債權（見原審卷㈡第78、104頁）；惟金融機構將放款轉列為不良債權並進行標售、交割，與該放款債權是否係因侵權行為而生，係屬二事，自難僅因上訴人進行不良債權標售及交割，即認上訴人已知悉侵權行為存在及侵權行為人即為被上訴人等4人，而開始起算消滅時效，從而，被上訴人主張：上訴人至遲於93年7月16日將系爭債權列為不良債權標售並交割時，即知損害及賠償義務人，亦不足採。
4.綜上，被上訴人就彼等抗辯請求權人即上訴人知悉損害及賠償義務人在前之利己事實，即無法舉證以實其說。則上訴人主張：伊確係在95年8月9日接獲原法院檢察署檢察官起訴書後始知悉被上訴人之侵權行為等語，洵堪認定。其在96年9月14日提起本件訴訟，自無侵權行為請求權罹於時效問題。
㈡被上訴人是否明知金茂興公司股東未實際繳納股款，共同設
立金茂興公司，而違反公司法及商業會計法（即上訴人所主張虛設行號）部分：
1.按86年6月25日修正後、90年11月12日修正公布前之公司法第9條第3項規定：公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足，或股東雖已繳納而於登記後將股款發還股東，或任由股東收回者，公司負責人各處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣6萬元以下罰金。另95年5月24日修正前商業會計法第71條第5款規定：
商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員有其他利用不正當方法，致使會計事項或財務報表發生不實之結果者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣15萬元以下罰金。
2.上訴人主張被上訴人於88年7月間，共同違反公司法及商業會計法而虛設金茂興公司等語。經查金茂興公司係由被上訴人王志雄先指示訴外人 郭釗錡 進行籌組，於88年9月13日，自其擔任負責人之首一投資股份有限公司、元正投資股份有限公司、建洲投資股份有限公司帳戶，共計轉帳匯出140萬元資金至王志雄之中興銀行新興分行帳號000000000000號帳戶（下稱王志雄帳戶）內，再由王志雄之妻 陳秀允 及郭釗錡負責先在上揭王志雄帳戶及訴外人 陳盈宏 之中興銀行帳號000000000000號帳戶（下稱陳盈宏帳戶）及 陳國政 之中興銀行新興分行帳號000000000000帳戶（下稱陳國政帳戶）間互相轉帳、存提共7次；又於88年9月14日，自上揭王志雄帳戶內提領現金140萬元存入 林國瑞 之中興銀行新興分行帳號000000000000號帳戶（下稱林國瑞帳戶）中，再提領現金轉存至金茂興公司之中興銀行新興分行帳號000000000000號帳戶（下稱金茂興公司帳戶）內作為驗資股款之用，但為使上開已存入金茂興公司帳戶之驗資股款均得以提領出來，遂在王志雄同意下，郭釗錡便同時搭配以投資股票為由，由金茂興公司以每股20元高於市價之價格，於88年9月14日、16日向金茂興公司總經理陳國政購買實係王志雄於88年9月10日過戶轉讓至陳國政名下之東元資訊股份有限公司（已更名為東元奈米應材股份有限公司，下稱東元資訊公司）股票共12
5萬股，總額2,500萬元之方式，將上開款項自金茂興公司帳戶內轉帳回存至陳國政之帳戶中，再自陳國政帳戶內提領現金存入林國瑞帳戶內，復自林國瑞帳戶內提領現金存入金茂興公司帳戶內之方式，先後於88年9月14日及16日，以上揭方式在前揭林國瑞帳戶、金茂興公司帳戶及陳國政帳戶間反覆操作各達15次、5次，使金茂興公司之中興銀行新興分行帳戶交易金額紀錄累計達2,500萬元，以此充作金茂興公司設立資本額2,500萬元股款均已收足之證明，而上開款項旋於88年9月16日自前揭林國瑞帳戶內以現金之方式領出，並存至上開王志雄帳戶後，再分別匯回前揭首一公司帳戶、元正公司帳戶及建洲公司新興分行帳戶內。且另一方面，王志雄亦先邀同具犯意聯絡之張俊隆擔任金茂興公司之原始股東，並出任金茂興公司之登記負責人，再商請不知情之 李源鐘 、 林建雄 、林國瑞、 王銘哲 、 陳旭瑩 、 張詠羚 （已改名為 張詠甯 ）等人擔任金茂興公司之原始股東，並將上開股東及董監事名單提供予郭釗錡，由郭釗錡於88年9月17日將金茂興公司帳戶存摺影本，委由不知情之勤業會計師事務所曾光敏會計師辦理金茂興公司之設立登記程序，使曾光敏會計師在金茂興公司之設立登記資本額查核報告書、股東繳納股款明細表及資產負債表等設立登記申請文件上，簽證金茂興公司股款業已收足，致屬於財務報表之資產負債表發生不實之結果後，連同金茂興公司籌備處存摺影本、委託書及公司章程等文件，持向主管機關申請設立登記金茂興公司，並於88年9月23日獲准設立登記在案，因而被上訴人王志雄與張俊隆確有違反前揭公司法及商業會計法等情，業經陳國政、郭釗錡及名義股東李源鐘、王銘哲、陳旭瑩，於原法院96年度重訴更㈠字第1號許元常、張俊隆被訴違反公司法刑事案件、同法院101年度金訴更緝㈠字第1號王志雄被訴違法公司法刑事案件，證述稽詳；復有上揭金茂興公司帳戶、王志雄帳戶、林國瑞帳戶、陳國政帳戶之存款往來對帳單、金茂興公司之存摺本、中興銀行新興分行於88年9月13至15日之電子序時帳、傳票、存提鉅額現鈔登記簿、建華證券公司92年12月23日建證股字第695號函暨股票轉讓過戶申請書、股票受讓傳票、證券交易稅額繳款書、金茂興公司申請設立登記資本額查核報告、金茂興公司股東名簿、金茂興公司資本資料查詢、營利事業登記證影本、登記事項卡、東元電機公司轉投資事業報表及金茂興公司案卷影本等件附於前述刑事案件中，業經本院調閱該卷查核屬實（見外放影本）。被上訴人張俊隆既為金茂興公司董事長，自屬前揭公司法之公司負責人及商業會計法之商業負責人，被上訴人王志雄與之共犯，兩人自均違反前揭公司法及商業會計法。此部分亦經原法院分別以前揭二刑事判決有罪確定，有該判決書在卷可稽（見原審卷㈠第309-
316頁、王志雄101年度金訴更緝㈠字第1號判決，嗣雖經王志雄上訴至本院，以102年度上訴字第3379號審理中，經王志雄撤回上訴，而告確定，見本院卷㈣第7、47-6
8頁）。從而，上訴人主張王志雄、張俊隆虛偽驗資，共同違法前揭公司法及商業會計法，足堪認定。
3.至於上訴人主張：被上訴人王玉雲、許元常就籌設金茂興公司，明知股東未實際出資而虛偽驗資，致違反公司法、商業會計法部分，上訴人並未提出任何具體事證，以證明該2人有所涉及，而實際參與虛偽驗證者，為被上訴人王志雄、張俊隆2人，已如上述，上訴人主張被上訴人王玉雲、許元常亦為前揭虛偽驗資之共犯，不足採信。被上訴人許元常固於原法院96年度重訴更㈠字第1號被訴違反公司法案件，坦承共犯前揭虛偽驗資情事，並經判處有期徒刑6月確定，有該判決書附卷可稽（見原審卷㈠第309-31
6頁）；惟許元常於本院辯稱：伊於該刑事案件受有罪判決，實因不堪長期訴訟而台美兩地奔波而與檢方協商之結果，非有侵權之事實等語，經本院調閱該卷，並無證人或證物，足以證明許元常曾參與虛偽驗資而設立金茂興公司情事，且民事訴訟獨立於刑事訴訟外，不受刑事判決認定事實所拘束（最高法院民事50年台上字第872號判例意旨參照），本院仍應依上開所述加以認定。
㈢被上訴人是否以金茂興公司名義向中興銀行申請違法之貸款，而違反銀行法及授信業務規則部分：
1.按銀行法第32條第1項本文規定：銀行不得對其持有實收資本總額百分之三以上之企業，或本行負責人、職員或主要股東，或對與本行負責人或辦理授信之職員有利害關係者，為無擔保授信；81年10月30日修正後，89年11月1日修正公布前之同法第127條之1復規定：銀行違反第32條規定者，其行為負責人，處3年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣180萬元以下罰金。又中興銀行所發布授信業務規則第20條亦規定：本行不得對持有實收資本總額百分之三以上之企業，或本行負責人、職員或主要股東，或對與本行負責人或辦理授信之職員有利害關係者，為無擔保授信（見原審卷㈠第31頁）；同規則第18條另規定：總行為審核授信案件，應成立授信審議委員會，依權責審議，其組織及權責另定之。另當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段亦定有明文。
2.上訴人主張被上訴人等4人辦理金茂興公司貸款案，違反前揭授信業務規則及銀行法令，陸續於88年10月14日、同年11月4日及89年2月24日，依序在第3屆第63次、第65次及第78次常務董事會核准通過授信額度8,000萬元、提高至3億5,000萬元及再核准1億5,000萬元（即系爭3次核貸），並指示核准短期借款金茂興公司共計6,500萬元，致中興銀行受有系爭債權3,306萬8,742元轉列呆帳之損失等語。自應由上訴人就被上訴人等4人違法授信，負舉證責任。
3.查依授信業務規則前揭規定，系爭3次核貸應經中興銀行總行之授信審議委員會審議，且依授信授權階層，本件授信額度的核准權限是在常務董事會，而系爭3次核貸，確經授信審議委員會審議核准後，交由常務董事會做最後的決定，為兩造所不爭（見本院卷㈣第71頁），參諸系爭3次核貸均為中興銀行前鎮分行向總行之常務董事會申請授信，且核准金茂興公司授信額度者，確為中興銀行常務董事會，被上訴人王志雄為董事、被上訴人許元常為常駐監察人，均非屬常務董事，並無核准權限，且王志雄於該第63次及第65次常務董事會僅以董事身分列席，並非出席之常務董事；許元常於該三次常務董事會均以常駐監察人之身分列席，亦非出席之常務董事，有中興銀行前鎮分行授信申請書、授信批覆書、被上訴人所提該三次常務董事會會議紀錄在卷可稽（見本院卷㈡第36、46、72頁、原審卷㈠第123、125、127頁），足見被上訴人王志雄、許元常於該三次常務董事會均未參與表決，對金茂興公司授信額度應為若干並無參與決定之權限，自不得僅因王志雄、許元常列席常務董事會，即認其有何違反銀行法及授信業務規則之行為。
4.就王志雄部分上訴人另主張：中興銀行稽核室就本件貸款所為之授信稽核報告，於檢討欄內指明：「具分行表示本案為先前副董事長王志雄先生之指示辦理，核准最高層即為常董會，未盡善良管理人監督之責。」，益見被上訴人王志雄有參與違法授信一事云云。惟查王志雄並未參與中興銀行系爭3次核貸與金茂興公司之程序，甚未涉入金茂興公司本身之營運及與紐新公司之合作代工計畫，業經王志雄前揭違反公司法等案件之刑事確定判決，認定明確，有該判決書及證人金茂興公司之財物郭釗錡、副總經理陳國政、中興銀行前鎮分行之授信經辦 王珊珊 、經理 高昭雄 、 金大宇 、紐新公司董事長 陳冠英 之筆錄影本可稽（見本院卷㈣第60頁反面至66頁，及外放前揭刑事案件筆錄影本）；且時任中興銀行前鎮分行放款襄理之證人 趙善良 及同分行授信經理王珊珊於本院均明確證稱：系爭3次核貸是由董事長王玉雲及監察人許元常交辦、推薦，財力是經王玉雲、許元常認可的（見本院卷㈣第28頁、第114頁反面），且趙善良另證稱：88年10月5日約下午4點左右，當時經理金大宇有接到電話指示到中興銀行總行的董事長會議室，在場的人尚有王玉雲、許元常、張俊隆，王玉雲指示有關於金茂興公司的放款要儘速處理等語（見本院卷㈣第28頁）。從而，被上訴人王志雄辯稱：其未參與系爭3次核貸事務，足堪採信。則前揭授信稽核報告所載：據分行表示本案為先前副董事長王志雄指示辦理，與事實不符，顯難憑採。至核准系爭3次核貸後，中興銀行為確保無擔保放款的債權，固由王志雄打電話予林天龍，請其去金茂興公司幫忙（見本院卷㈠第236頁反面），惟此乃系爭3次核貸後之債權擔保措施，亦難憑此遽認王志雄就系爭3次核貸業務，有指示以無擔保授信方式辦理之。
5.至於被上訴人許元常部分，依前揭證人趙善良、王珊珊之證詞，於王玉雲指示中興銀行前鎮分行經理金大宇、襄理趙善良有關於金茂興公司的放款要儘速處理時，雖然在場，且王玉雲、許元常有向前鎮分行交辦、推薦貸款予金茂興公司，並認可金茂興公司之財力。惟依前揭授信業務規則之規定，中興銀行之貸款，有其一定之流程，據證人趙善良於本院證稱：88年10月5日會議談完，金茂興公司就提出申請，前鎮分行就依照職責所在提出徵信報告、借款人沿革、借款用途、還款來源、未來展望等提出評估，之後將這些資料送總行，因為三千萬元的貸款，分行並沒有准許的授權範圍。將三千萬元貸款的資料送至總行之後，總行並沒有核准，而且金茂興公司也覺得金額三千萬元不敷使用，所以又重做一次申請，是申請八千萬元的貸款，後來我們也是做上述的評估，而且我們有在授信報告裡面提到：金茂興公司成立未滿半年、金茂興公司的董監不做保，這樣對我們的債權確保是薄弱的等語（見本院卷㈡第28頁）；證人高昭雄亦證稱：因為本件貸款案沒有擔保品也沒有連帶保證人，所以我們就在申請書上有註明「金茂興公司成立不久，沒有擔保品，也沒保證人」，但是總行有核准，我們分行有考慮到貸款的風險，所以放貸款的實際金額控制在三億餘元等語（見本院卷㈡第23頁反面）；經核前鎮分行對中興銀行系爭3次核貸之授信申請書，於申請單位意見：均載明「金茂興公司於88年9月23日成立，營運未滿乙個月。」、「經營團隊，經驗豐富，預期營收獲利將因國際鋁價翻揚而遞增，此為本案債權確保之最大憑藉。另於董監事部分未加入本案連保，亦無提供擔保品。」，且於第1次核貸申請書上之擔保內容欄記載：「無」；第2、3次核貸申請書上之擔保內容欄記載：「純信用，為加強債權之確保，借戶同意將購入之物料存放於本行認可之倉庫中，並簽立貨品讓渡書，於借戶不履行債務時，本行得以隨時處分；另於出貨時，借戶應填妥領料申請書，經本行單位主管核可後始得提領，貨品之進出數額應設簿登記，以隨時掌控物料之數額，於銷貨款之監控方面，借戶承諾於出售貨品之全數價款，應存入本行開立之指定帳號，以利往後之追蹤及稽查。」（見本院卷㈡第38-42、46-50、72-77頁）。嗣經中興銀行授信審議委員會審議核准後，交由常務董事會依前揭申請書所載之資訊，決定准予核貸。經查系爭3次核貸之常務董事會會議記錄，亦均載明：擔保品為「純信用」、保證人：「無」，並依審查部初審意見：「鑑於本案係因應予紐新之代工業務所需，本案擬同意辦理，惟批示如下：1.密切注意該公司財物及營運狀況。2.注意交易之真實性及合理性。並請確依本行規定徵妥相關文件確實審核。3.洽徵會計師財簽。」照案通過（見原審卷㈠第124、126、128頁）。
顯見被上訴人許元常雖有列席常務董事會，並向前鎮分行交辦、推薦貸款予金茂興公司，並認可金茂興公司之財力，但並未刻意隱瞞系爭3次核貸為無擔保授信，並無保證人等情，常務董事會亦憑藉前揭充分的資訊，最終決定准予核貸。難認許元常就系爭3次核貸，有何違反銀行法及授信業務規則之行為，或有何犯意聯絡及行為分擔，而應負共犯責任。至於許元常奉王玉雲指示，前往瞭解並參與金茂興公司與紐新公司之合作代工計畫，乃系爭3次核貸後，為確保貸款債權的措施，亦難據此認定許元常為違法無擔保貸款的共犯。
6.另被上訴人張俊隆為系爭3次核貸申請人金茂興公司之負責人，其代表金茂興公司向中興銀行前鎮分行申請無擔保貸款，是否核准，最終決定權既在中興銀行常務董事會，上訴人復未舉證證明張俊隆，就違法信用貸款，對常務董事會有何犯意聯絡及行為分擔之行為，亦難令張俊隆負違反銀行法及授信業務規則之共犯責任。
7.至原法院96年度重訴更㈠字第1號刑事判決，固就被上訴人許元常、張俊隆與王志雄就共同違反銀行法第32條、第
171條之1第1項為有罪之認定。惟民事訴訟獨立於刑事訴訟外，不受刑事判決認定事實所拘束（最高法院民事50年台上字第872號判例意旨參照）；況前開刑事案件，被上訴人許元常、張俊隆係經認罪協商而論罪，亦有前開刑事判決在卷可按（見原法院卷㈠第309頁至第316頁），是亦難以據此認定被上訴人王志雄、許元常、張俊隆3人有違反銀行法之行為。
8.而被上訴人王玉雲於原法院檢察署94年他字第6390號案件94年8月29日調查局訊問時結證稱：紐新公司是鋁綻製成品的公司，該公司是上市公司，原先已經向中興銀行各分行貸款共十幾億元，之後因為經營不良，又要向中興銀行貸款10億元復工，伊在常董會上表示伊是從事銅業、電線電纜的，在這方面的事業伊是內行的，要復工不需要借到10億元，所以伊在常董會建議由中興銀行出5千萬還是1億元，來另外成立一個公司來經營紐新公司，至於盈虧1年後再評估。金茂興公司本來是中興銀行要自己成立去經營紐新的公司，利用紐新的廠房、員工去經營，希望紐新公司能轉虧為盈，也讓紐新公司把之前的貸款能還清，依照伊的原意，金茂興公司應該由中興銀行投資成立，金茂興公司經營的盈虧由中興銀行承擔，而不是由中興銀行貸款給金茂興公司，然後再向金茂興公司索取利息等語（該訊問筆錄影本，見本院外放該案卷第2頁至第6頁），且於原法院95年度重訴字第110號案件96年11月5日準備程序中證稱：中興銀行借了17到20億給紐新公司，當時紐新公司總共跟人家借了60億，（紐新）公司的設備是在做鋁合金錠，後來紐新公司在停止生產之後又要借10億，想要再繼續生產，這是在紐新公司跟中興銀行借了17億到20億之後的事，但是伊不同意借，因為紐新公司本身已經停止生產，且向外借了60億，伊想紐新公司有設備給伊擔保，裡面的設備不錯，如果再借紐新公司10億，怕他們還給別人，不借又怕紐新公司倒了，錢就要不回來，因為我們是民營銀行，就想自己成立公司和他們合作用他們公司的設備生產，所以伊才在常董會中提出這個提議，常董會同意伊的提議（見本院卷㈣第64頁反面），核與證人即中興銀行前鎮分行前經理金大宇於原法院檢察署94年偵字第2261
8號案件所證：伊只辦理88年10月11日之初貸，王玉雲有找我們去談，王玉雲的指示是我們辦理這個貸款案的關鍵，這個案子的權限不在我們分行，我們只是配合辦理等語（見本院外放卷影本第231、235頁），核與前鎮分行襄理趙善良於本院之證述相符（見本院卷㈡第28頁）；另證人即金茂興公司股東王銘哲於原法院96年度重訴更㈠第1號案件亦具結證稱：王志雄原本成立金茂興公司之目的，並非用以處理紐新公司積欠中興銀行貸款一事，而是因為王志雄當時要成立一家公司讓其競選高雄市長服務處的工作人員有其他的工作，但是該公司在當時並無具體的營運計畫，是後來王玉雲叫王志雄把現成的金茂興公司交給中興銀行去用，而之後中興銀行的確借用金茂興公司進行與紐新公司合作代工的計畫等語（見外放該案件卷影本第7頁）；被上訴人許元常於原法院101年度金訴更緝㈠字第
1號案件結證稱：紐新公司因為還積欠貸款，尚未清償，且尚有經營危機，因此該貸款案在常務董事會上有了不同的看法，當時董事長王玉雲就請伊去瞭解紐新公司的財務經營狀況；經我瞭解後，就向常董會報告紐新公司經營狀況不甚樂觀，營業單位有需要做債權確保的評估，但王玉雲當場表示，若紐新公司還可以賺錢的話，中興銀行可以籌組一家公司，進駐監管紐新公司，以確保債權。當時中興銀行要掌管金茂興公司所有的財務，這個是董事長王玉雲要利用紐新公司的設備，成立一個公司叫做金茂興公司，去利用設備得到利潤，代償紐新公司欠中興銀行的錢等語（見外放該案件卷影本第465頁反面、第466頁反面），是由上開證詞，可知王玉雲為收回紐新公司之舊欠，主導與紐新公司間之合作，在中興銀行常董會建議由中興銀行自行成立一個公司來經營已停業之紐新公司，利用紐新公司的廠房、員工去經營，希望紐新公司能轉虧為盈，藉此讓紐新公司把之前的貸款還清，適逢其子王志雄已成立之金茂興公司閒置，乃借由金茂興公司名義，向中興銀行借款，並與紐新公司簽定代工協議書，以經營紐新公司，其主導代工合作計畫，主觀上固無為金茂興公司不法所有或損害中興銀行利益之意圖。惟查王玉雲身為中興銀行董事長，就系爭3次核貸，明知金茂興公司實質上為其子王志雄所設立，依前揭銀行法及授信業務規則之規定，王志雄既為中興銀行之董事，依公司法第8條規定，屬中興銀行負責人，中興銀行自不得對金茂興公司為無擔保授信；況前鎮分行之前經理金大宇於原法院檢察署94年偵字第22
618號案件證稱：王玉雲及其主秘 王宣仁 都有告訴他，這個貸款案是為了要協助解決紐新公司的債務問題，但伊認為當時紐新公司在前鎮分行的貸款有逾期的情形，應該要催收處理，不宜辦理系爭信貸，因為這個貸案負責人也不作保，伊及襄理趙善良均認為前鎮分行不適合承辦本案，但後來王宣仁還是向伊表示反正要分行依程序完成徵信作業，並將此案呈報上去，分行不需要負責任，伊就把這個意思轉達給趙善良及經辦那邊，請大家集思廣益來辦這個案子，按照銀行的程序報到總行給授審會及常董會審核（見本院外放該案卷影本第232頁）；前鎮分行襄理趙善良於本院亦證稱：88年10月5日約下午4點左右，當時經理為金大宇有接到電話指示4點鐘到中興銀行總行（位在高雄）的董事長會議室，當時我是放款的襄理，金經理就說我跟他一起去，王玉雲董事長就指示有關於金茂興公司的放款要我們儘速處理，我記得董事長王玉雲講貸款額度三千萬元，當時我們就有提出金茂興公司設立未滿半年，營運尚未正常，不符合正常授信的五Ｐ（借款用途、債權確保、還款來源等），而且另外還要提出會計師的財務簽證，後來王玉雲董事長就裁示要前鎮分行按照授信的流程提出來，送總行來辦理。後來我們做完評估，有在授信報告裡面提到：金茂興公司成立未滿半年、金茂興公司的董監不做保，這樣對我們的債權確保是薄弱的，也提到這個案子是由王玉雲董事長與許元常的推薦，財力是經王玉雲及許元常認可的，所以提出申請讓總行核可，之後總行有核准此八千萬元貸款等語（見本院卷㈡第28頁），王玉雲身為中興銀行之董事長及常務董事，其不顧前鎮分行經理及襄理的反對，及前鎮分行就系爭3次核貸之授信申請書，於申請單位意見：均載明「金茂興公司於88年9月23日成立，營運未滿乙個月。」、「董監事部分未加入本案連保，亦無提供擔保品。」（見本院卷㈡第38-42、46-50、72-77頁），猶主導系爭3次核貸的核准，其雖於系爭3次核貸之常務董事會會議請假，惟其既為常務董事，本有權參與常務董事會，且實實上，系爭3次核貸均由其主導及掌控，自難因其形式上迴避常務董事會的召開，即認其未違反前揭銀行法及授信業務規則之規定。
㈣就上訴人是否因被上訴人王志雄、張俊隆前揭違反公司法、
商業會計法；被上訴人王玉雲前揭違反銀行法授信業務規則之行為，致其受有貸款無法取償的損害部分：
1.按民法第184條第1項前段規定：「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。」又侵權行為損害賠償之債，須損害之發生與加害人之故意或過失加害行為間有相當因果關係，始能成立。所謂相當因果關係，係以行為人之行為所造成之客觀存在事實，依經驗法則，可認通常均可能發生同樣損害之結果而言；如有此同一條件存在，通常不必皆發生此損害之結果，則該條件與結果並不相當，即無相當因果關係；不能僅以行為人就其行為有故意過失，即認該行為與損害間有相當因果關係，最高法院90年度台上字第772號判決要旨同此見解。
2.如前所述，被上訴人王玉雲明知銀行不得對本行負責人王志雄成立之金茂興公司為無擔保授信，卻違反前揭銀行法及授信業務規則第20條及第10條（客戶申請授信時，應請其覓妥確實可靠、資信相當之保證人具保。前項保證人，於無擔保授信，以二人以上，有擔保授信，以一人以上為原則。見原審卷㈠第30頁、原法院檢察署92年度他字卷影本第57頁反面）之規定，先後3次主導核准系爭核貸，致中興銀行於金茂興公司無法清償系爭債權時，未能就擔保品或保證人取償，致造成中興銀行就系爭債權無法取償之損害。從而，王玉雲就系爭3次核貸之違法授信行為，與中興銀行就系爭債權無法受償之損害間，自有相當因果關係。王玉雲自應負侵權行為之損害賠償責任。
3.王志雄、張俊隆2人，明知股東未繳納股款，卻虛偽驗資而設立金茂興公司，致違反公司法、商業會計法。惟其等以不實資本證明文件申請設立登記金茂興公司，固違背公司法維護公司財務健全之立法本旨，但中興銀行受有貸款無法取償的損害，實係緣與王玉雲就系爭3次核貸之違法授信行為，已如前述，王志雄、張俊隆2人並未與王玉雲共同為違法授信之侵權行為，實難僅因金茂興公司成立時之虛偽驗資，即認與中興銀行之系爭貸款無法取償，有相當因果關係，從而，該2人所辯：不應令其負侵權行為損害賠償責任，足堪採信。
㈤上訴人因被上訴人王玉雲之違法授信，究受有若干損害？
1.金茂興公司於88年9月23日設立登記後，向中興銀行申請貸款，經該銀行核准系爭3次貸款，並陸續於88年10月29日、11月4日、11月10日、11月23日、12月2日、12月8日、89年1月5日、4月21日及4月28日向中興銀行借得1,000萬元、1,000萬元、3,000萬元、1,500萬元、5,
000萬元、2,000萬元、1,000萬元、1,500萬元、1,00
0萬元，總計9筆1億6,000萬元，迄89年11月27日尚欠本息3,337萬9,000元（本金為3,300萬元）未償，中興銀行於90年1月12日將其轉列催收款項。上訴人嗣於92年
2月24日將金茂興公司所欠本息3,306萬8,742元（即系爭債權）轉列呆帳等情，為兩造所不爭，復有前揭系爭3次核貸之授信申請書、常務董事會會議記錄、授信稽核報告可稽，自堪信實。上訴人因而主張其因王玉雲之違法授信，致受有系爭債權轉列呆帳之損害計3,306萬8,742元等語。王玉雲於本院未到庭亦未提任何書狀，惟於原審以前詞置辯。
2.王玉雲辯稱：依中興銀行92年3月10日之授信稽核報告（見原審卷㈠第81頁）檢討項所載：該公司停業後，派駐人員林天龍於89年8月19日預估清算損益報告中，尚餘成品88萬9,992公斤鋁錠成品交由中興銀行掌管中，中興銀行依金茂興公司事先出具之讓渡同意書，已就其中21萬2,44
2公斤成品出售予訴外人源泉公司，並收取共計889萬3,
455元之支票4紙為貨款，依此換算每公斤售價約為41.8
6元，全部鋁錠成品價值3,725萬5,056元，足以抵償上訴人所指未受償之3,306萬8,742元，足見中興銀行顯然未因本件貸款受有損害等語。上訴人則稱：就尚餘鋁錠一事，除見於授信稽核報告外，未有任何資料或事證顯示上開鋁錠確實存在；又據授信稽核報告記載，金茂興公司於停業後仍償還中興銀行約1,700萬元，且於償還1,700萬元後，尚有3,397萬9,000元未清償，惟已停業之金茂興公司應難有清償能力，故可合理推論上開1,700萬元清償款項乃係出售鋁錠而來，則上訴人所請求金額已係中興銀行處分鋁錠後之餘額等語。經查中興銀行確於89年10月20日出售鋁錠21萬2,442公斤予源泉公司，並收取共計889萬3,455元之支票4紙充為貨款，卻未獲兌現等情，為兩造所不爭，復有授信稽核報告、源泉公司支票影本四紙、台灣高雄地方法院民事判決影本在卷足憑（見本院卷㈢第25-35頁），復經證人高昭雄結證稱：如果中興銀行就此筆8百多萬元可以收回的話，本件未償餘額就只剩2千多萬元了等語（見本院卷㈡第27頁），堪信為真實。就該88
9萬3,455元鋁錠貨款未獲兌現，自可歸責於中興銀行，此部分損害上訴人自不得向王玉雲請求。至於其餘之鋁錠，證人即中興銀行派駐金茂興公司控管庫存品及庫存原料之李森安固證稱：其於89年4月離開時，不記得尚餘鋁合金成品有多少等語（見本院卷㈠第229頁反面）。惟其離開後，由其配偶 林靜麗 接任看管庫存業務，於本院證稱：林天龍拜託伊看管庫存時，只是告訴我全部的總重量，大概是20幾萬噸。我的印象會計的帳表上有記載的是20幾萬噸。後來林天龍也有告訴我是20幾萬噸，沒有聽過是80幾萬噸的事。伊在89年11月底結束看管前，最後一批貨賣給泉源公司，伊有問源泉公司的人說貨都在這裡，要不要點交？源泉公司的人說貨都在這裡，就這樣。後來林天龍就告訴伊把金茂興公司的門關一關，伊就可以走了等語（見本院卷㈠第233-235頁）；證人即中興銀行派駐金茂興公司控管財務的林天龍則證稱：伊在刑事庭有陳述是原先的庫存88萬9,992公斤與後面的21萬2,442公斤是不同的時點，這中間其實都有陸續把庫存出售的情形，是由伊處理，伊記得是有賣給其他廠商，分幾次賣，伊記得買家都是以前就有交易的客戶，買戶應該都是將價金匯到金茂興公司在中興銀行前鎮分行的帳戶。賣給源泉公司的時候，我已經不在金茂興公司，是否還有殘餘的庫存我不記得（見本院卷㈠第239頁）。再參諸中興銀行前鎮分行於89年10月5日函請總行審查部：因金茂興公司經營不善，申請停止計息，於說明欄記載：現該公司正清理庫存之階段，目前授信餘額為6千萬元（見本院卷㈠第153頁）；嗣同分行於89年12月7日再函請總行審查部：擬暫緩提示金茂興公司之備償本票，於說明欄記載：現該公司已將庫存全數出售完畢，目前授信餘額為3千3百萬元，貨款託收票據金額為889萬3,455元，預估將有約2,388萬元無法收回（見本院卷㈠第154頁）。而前經理高昭雄於本院結證稱：前揭2函文，係伊行文的函，函文當中記載庫存已經銷售完畢，這是林天龍回報給前鎮分行的（見本院卷㈡第24頁反面），核與林天龍於前揭原法院96年度重訴更㈠字第
1號刑事案件中證稱：賣給源泉公司的數量是剩餘存貨的全部（見外放該卷㈠影本第185頁）相符。綜上證人之證詞及前揭前鎮分行2函所載，並核對兩造不爭執其真正之中興銀行放款交易明細查詢申請單所載：89年11月2日清償1千萬元、同年月27日清償7百萬元（見本院卷㈠第
155頁），足見於89年8月19日尚餘成品88萬9,992公斤，於最後一批出售予源泉公司前，業以陸續處理，並以之清償金茂興公司的貸款。從而，被上訴人王玉雲辯稱：全部鋁錠成品88萬9,992公斤，應有價值3,725萬5,056元，足以抵償上訴人所指未受償之3,306萬8,742元，足見中興銀行未因本件貸款受有損害等語，就其中出售予源泉公司之889萬3,455元部分，係可歸責於中興銀行致貨款無法回收，該部分損害，自不得令王玉雲賠償。其餘2,41
7萬5,287元，中興銀行既尚未受償，王玉雲就該部分所辯：中興銀行未受有損害，無足採信。
3.被上訴人王玉雲另辯稱：中興銀行對金茂興公司已就貸款收取利息623萬4,473元，其如有損害亦應扣除此利息利益云云。經查上訴人固不爭執中興銀行已對金茂興公司之貸款收取前揭利息，惟此乃中興銀行於貸款期間之約定收益，自不得由系爭債權無法回收之損害扣除。王玉雲此部分所辯不足採。
4.被上訴人王玉雲復稱：上訴人已將中興銀行對金茂興公司之債權公開標售，中興銀行顯然已非金茂興公司之債權人，是已無因其債權未獲滿足而受有損害可言云云。然查本件上訴人接管中興銀行後，為避免中興銀行之財務缺口日漸擴大，乃先行就不良債權進行標售。第二次標售作業包含本件中興銀行對金茂興公司之債權，得標人龍星昇公司就該債權價值出價為零，為兩造所不爭。本件上訴人係本於王玉雲違反銀行法及授信業務規則之規定，違法無擔保貸款予金茂興公司，致無法回收債權之侵權行為損害賠償請求權，對王玉雲有所請求，並非本於金茂興公司之債權人地位，對王玉雲請求給付債權，且上訴人標售中興銀行對金茂興公司之債權，得標人出價為零，從而，上訴人就王玉雲之侵權行為，所受之損害，並未因前揭標售，得以補償，王玉雲所辯：上訴人已無因其債權未獲滿足而受有損害，不足採取。王玉雲另稱：若伊賠償後，原得依民法第218條之1規定或不當得利之法律關係，請求中興銀行讓與其對金茂興公司之債權，並依前開法條規定主張同時履行抗辯，然上訴人已將中興銀行對金茂興公司之債權出售，其對待給付已陷於給付不能，自不得為本件請求云云。按關於物或權利之喪失或損害，負賠償責任之人，得向損害賠償請求權人，請求讓與基於其物之所有權或基於其權利對於第三人之請求權，民法第246條之規定，於前項情形準用之，民法第218條之1固有明文。惟民法第218之1規定之賠償義務人得請求讓與之標的，係專指賠償權利人對於第三人之請求權而言，若賠償權利人無何請求第三人給付之權利存在，即不適用上開規定（最高法院92年度台上字第2819號判決參照）。查本件金茂興公司業於89年9月20日經高雄市政府核准解散登記，有高雄市政府函送案卷影本乙宗、台灣高雄地方法院89年度司字第104號呈報清算人案卷影本在卷可稽（見外放卷宗）；且標售中興銀行對金茂興公司之債權價值為零，業如前述；而金茂興公司設立時為使驗資股款得以流出，以投資股票為由，購買東元資訊公司之股票，亦由王志雄於台灣高雄地方法院於89年12月6日對東元資訊公司核發假扣押執行命令前之89年11月23日完成買賣交割，有財政部高雄國稅局函在卷（見本院卷㈢第56、57頁、及外放前揭假扣押卷影本），則上訴人對金茂興公司已無何請求權存在，自無上開規定之適用，王玉雲此部分所辯，亦無可採。
5.被上訴人王玉雲抗辯：金茂興公司均有如期繳納利息，系爭貸款的清償期亦未到期，並無債務不履行情事，本件實係中興銀行因發生台鳳事件，週轉不靈無法再為放款，先違約拒不繼續放款予金茂興公司，致金茂興公司無法營運受有損害，則上訴人反而主張中興銀行因金茂興公司之債務不履行受有損害，顯無理由等語置辯。然查本件係於89年4月28日上訴人任中興銀行之監管人後，發現系爭3次核貸，係違法之無擔保放款，故凍結中興銀行對金茂興公司之授信，於法並無不合，王玉雲此部分所辯，亦不足採。
6.從而，上訴人因被上訴人王玉雲之違法授信，即受有2,41
7萬5,287元之損害，此部分上訴人對王玉雲請求給付，為有理由，逾此部分之請求，難謂有據。
㈥、綜上所述，上訴人先位主張被上訴人等4人虛設金茂興公司，以金茂興公司名義向中興銀行申請違法之貸款，致其受有貸款無法取償的損害，應依民法第184條第1項前段、第
185條侵權行為之法律規定負連帶損害賠償責任部分，對被上訴人王玉雲之請求，於2,417萬5,287元及自訴狀送達被上訴人等4人之最後一日之翌日，即96年10月19日起，至清償日止，按週年利率5%計算之利息範圍內，為有理由。逾此部分之請求，均無理由。
八、上訴人備位主張被上訴人王玉雲、王志雄及許元常應依民法第544條委任契約之法律關係負不真正連帶損害賠償責任等情，亦為被上訴人所否認，並以前揭渠等並無違反委任契約行為而致上訴人受有損害等語置辯。
㈠王玉雲部分，上訴人對之所為先位主張有理由部分，備位主張勿庸審酌，併此敘明。
㈡按民法第544條規定：受任人因處理委任事務有過失，或因逾越權限之行為所生之損害，對於委任人應負賠償之責。
本件上訴人主張：被上訴人王玉雲、王志雄及許元常於88年間分別擔任中興銀行董事長、副董事長及監察人，與中興銀行間存在有償委任關係等情，為被上訴人等3人所不爭。惟因王志雄虛偽驗資，成立金茂興公司在前，嗣王玉雲為收回紐新公司之舊欠，乃在中興銀行常董會建議由中興銀行自行成立一個公司來經營已停業之紐新公司，利用紐新公司的廠房、員工去經營，希望紐新公司能轉虧為盈，藉此讓紐新公司把之前的貸款還清，適逢其子王志雄已成立之金茂興公司閒置中，乃借用金茂興公司名義，向中興銀行借款等事實，已如前述，則王志雄成立金茂興公司，並非履行中興銀行之委任事務；而王志雄、許元常就系爭3次核貸，即無審查權，復未參與常務董事會之表決，對金茂興公司授信額度應為若干並無參與決定之權限，已如前述，則系爭3次核貸之核准，自不在其受中興銀行委任範圍。另金茂興公司之授信額度及貸放條件既已經常務董事會核准，縱然被上訴人3人曾經指示儘速放款，亦難認係違反善良管理人注意義務之行為，是亦難認上開被上訴人王志雄、許元常有何違反委任契約之行為。上訴人復主張：被上訴人均未善盡告知義務，任由中興銀行常務董事會通過金茂興公司之貸款案，難謂無違反委任契約云云，惟中興銀行前鎮分行就系爭3次核貸之授信申請書，於申請單位意見：均載明「金茂興公司於88年9月23日成立，營運未滿乙個月。」、「董監事部分未加入本案連保，亦無提供擔保品。」（見本院卷㈡第38-42、46-50、72-77頁），且系爭3次核貸之常務董事會會議記錄，亦均載明：擔保品為「純信用」、保證人：「無」，並依審查部初審意見：「鑑於本案係因應予紐新之代工業務所需，本案擬同意辦理，惟批示如下：1.密切注意該公司財物及營運狀況。2.注意交易之真實性及合理性。並請確依本行規定徵妥相關文件確實審核。3.洽徵會計師財簽。」照案通過（見原審卷㈠第124、126、128頁），顯見本件為無擔保、無保證人放款之資訊，於召開常務董事會時，並無不明確，而須列席之王志雄、許元常告知之必要，上訴人此部分主張，亦不足採。從而，上訴人依民法544條之規定，請求該2人負不真正連帶損害賠償責任，為無理由。
3.至上訴人於先位聲明，請求被上訴人王玉雲依侵權行為賠償損害，為無理由部分，即中興銀行出售鋁錠予源泉公司，支票無法兌現，致受貸款無法回收之889萬3,455元損害，為可歸責於中興銀行，自不得令王玉雲賠償。則上訴人備位聲明，請求王玉雲依委任關係，負債務不履行之損害賠償責任，同樣不得命王玉雲賠償。
九、綜上所述，上訴人依金融重建基金條例第17條第1、2項、民法第184條第1項前段侵權行為損害賠償請求權之法律關係，訴請被上訴人王玉雲給付上訴人2,417萬5,287元及自訴狀送達被上訴人等4人之最後一日之翌日，即96年10月19日起，至清償日止，按週年利率5%計算之利息範圍內，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，均無理由，不應准許。
原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴判決，及駁回該部分假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨聲明廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。至於上開不應准許部分，原審為上訴人敗訴判決，及駁回該部分假執行之聲請，並無不合，上訴意旨聲明廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。另上訴人 陳明 願供擔保宣告准予假執行，就判命被上訴人王玉雲給付部分，經核並無不合，爰酌定相當擔保金額准許之。
十、本件判決事證基礎已臻明確，兩造其餘攻防方法及所援用之證據，經斟酌後核已與判決結果不生影響，無再予一一論斷之必要，併予敘明。
十據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由。依民事條
訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第463條、第385第1項前段、第390條第2項，判決如主文。
中華民國103年3月25日
民事第十五庭
審判長法官郭瑞蘭
法官陳雅玲法官方彬彬正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國103年3月26日
書記官劉瑗附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。