裁判字號：臺灣高等法院臺南分院94年上易字第34號民事判決
裁判日期：民國94年08月09日
裁判案由：遷讓房屋
臺灣高等法院臺南分院民事判決94年度上易字第34號上訴人①丙○○
②丁○○③戊○○上列三人共同訴訟代理人 莊美貴 律師被上訴人乙○○住台南縣永康市○○里○○○路○○號2
樓訴訟代理人 蔡敬文 律師上列當事人間請求遷讓房屋事件，上訴人對臺灣臺南地方法院於中華民國93年12月30日所為第一審判決（93年度訴字第29號）提起上訴，本院（言詞辯論終結期日：94年7月26日）判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人①【丙○○】、②【丁○○】平均負擔二分之一，餘由上訴人③【戊○○】負擔。
事實及理由
一、【被上訴人主張之事實】：本件被上訴人起訴主張：坐落台南市○○區○○段㈠388－5地號土地，及其上同段1046建號即門牌台南市○○區○○街○○號之建物（下稱系爭19號建物），與㈡388－3地號土地，及其上同段1048建號即門牌台南市○○區○○街○○號之建物（下稱系爭23號建物），均為被上訴人所有。上訴人①【丙○○】、②【丁○○】及③【戊○○】並未向被上訴人承租上開建物，亦無其他任何正當權源，卻分別占住上開二建物，顯為無權占有，並可獲得相當於租金之利益；為此，依【民法】第767條及〈不當得利之法律關係〉求為命㈠上訴人①【丙○○】、②【丁○○】自系爭19號建物遷出，將房屋返還被上訴人，並自原審〔起訴狀〕繕本送達翌日起至返還之日止，按月給付以新台幣（下同）一萬元計算之損害金；㈡上訴人③【戊○○】自系爭23號建物遷出，將房屋返還被上訴人，並自原審〔起訴狀〕繕本送達翌日起至返還之日止，按月給付以一萬元計算之損害金之判決等語。
二、【上訴人抗辯之事實】：上訴人則以：訴外人〈壯盈建設有限公司〉之負責人【 許竣于 】（即被上訴人之父親）於民國（下同）88年間建造透天房屋一批，僅主體結構完工，即因資金不足及債權人上門催債等因素，導致營建工程停擺，嗣於88年11月30日，將系爭二棟房屋讓售予訴外人【 高國峰 】，惟於辦理移轉登記前，系爭房地即於88年12月15日遭債權人銀行假扣押查封在案，訴外人【高國峰】即就系爭19號房屋與上訴人①【丙○○】以其妻即上訴人②【丁○○】名義簽訂租賃契約，租賃期間自90年1月5日至93年1月5日止；復於90年3月5日將系爭23號房屋與上訴人③【戊○○】簽訂租賃契約，租賃期間自90年3月5日至93年3月5日止；每月租金均為一萬元。以使該房地因法院無法點交或難以點交之事實，排除或降低他人出價競標該屋之意願，使訴外人【許竣于】得從中牟利。系爭二棟建物於拍定前，訴外人【許竣于】、【高國峰】及代標公司主任【 盧世明 】，都曾向上訴人等表示，要替渠等代標系爭二棟建物，訴外人【高國峰】、【許竣于】復於92年4月間邀上訴人①【丙○○】、③【戊○○】及訴外人【甲○○】至〈總都企業管理顧問有限公司〉協議代標系爭房屋事宜，當時該公司負責人【許竣于】、董事長【高國峰】、主任【盧世明】均到場協商，【許竣于】等人向上訴人等表示由【許竣于】代為處理法院拍賣標購事宜，得標後，即以得標價格再添加50萬元之價格將系爭房屋分別出售於上訴人等，並要求上訴人等須支付訂金10萬元。詎事後【許竣于】安排人頭【 蕭徐梅華 】分別以191萬7千元、195萬9千元標得系爭二棟房地，上訴人等遂請求【許竣于】依約辦理所有權移轉登記，未料【許竣于】竟開價350萬元才願出售，上訴人等不同意此價格，【許竣于】即逕安排被上訴人【乙○○】與【蕭徐梅華】簽訂買賣契約，並將系爭房屋移轉登記予被上訴人【乙○○】名下，故被上訴人【乙○○】僅係【許竣于】所利用登記系爭房屋所有權之名義人而已，並非系爭房屋真正之所有權人。上訴人等係與【高國峰】簽訂租賃契約，始搬入系爭房屋居住，嗣又有代標及買賣之協議約定存在，始繼續在系爭房屋居住，並非無權占有；況且，訴外人【許竣于】既係以其子即並無資力之被上訴人作為出名人，受讓系爭房地，則被上訴人在系爭房地所得享有之權利自應不得高於真正所有權人即訴外人【許竣于】，意即訴外人【蕭徐梅華】僅係人頭，訴外人【許竣于】係將系爭二屋信託登記予訴外人【蕭徐梅華】後，訴外人【蕭徐梅華】再信託登記予被上訴人，均係屬通謀虛偽意思表示，應予撤銷。又上訴人等因與訴外人【許竣于】有債權債務關係，依此主張代位訴外人【許竣于】，訴外人【許竣于】願以法院拍定價格分別添加50萬元之價格分別出售系爭二建物予上訴人等之約定，對於被上訴人，應有拘束力。又【許竣于】為提高系爭房屋買賣價格，故而以登記名義人即被上訴人名義提起本件訴訟，亦已違反【民法】第148條之規定，被上訴人起訴請求遷讓房屋，實無理由等語，資為抗辯。
三、【兩造不爭執之事實】：
（一）坐落台南市○○區○○段㈠388－5地號土地，及其上同段1046建號之系爭19號建物，及㈡388－3地號土地，及其上同段1048建號之系爭23號建物，目前之登記名義上所有權人均係被上訴人｛參見原審卷第5-8頁土地及建物登記謄本、第70-76頁〈台南市安南地政事務所〉93年2月5日安南地所一字第0930001338號函送之1046、1048建號建物異動索引｝。
（二）系爭19號及23號等二棟建物，係由被上訴人之父即訴外人【許竣于】於88年間所起造，為原所有權人，於系爭二棟建物未及完成前，訴外人【許竣于】即於88年11月30日將系爭二棟房地，與坐落同地段388-4地號土地上之門牌號碼為台南市○○區○○街○○號之房地，共三棟房地，以總價金1,200萬元之價格，出售予訴外人【高國峰】，惟尚未辦理所有權移轉登記前，於88年12月15日，即遭訴外人【許竣于】之債權人〈台灣土地銀行〉聲請假扣押查封，故並未辦理所有權移轉登記｛參見原審卷第40、55、138-
139、157-158頁｝。
（三）上訴人①【丙○○】、②【丁○○】自90年5月19日起，即與其家人共同居住並占用系爭19號之建物至今｛參見原審卷第54-55頁《戶籍謄本》、第56-57頁《戶口名簿》影本｝。而上訴人③【戊○○】係自90年7月13日起，即與其家人共同居住並占用系爭23號之建物至今｛參見原審卷第21、64、68頁《戶籍謄本》、第65-66頁《戶口名簿》影本｝。
（四）被上訴人向〈台灣台南地方法院檢察署〉｛下稱〈台南地檢署〉｝告訴上訴人①【丙○○】、③【戊○○】涉嫌竊佔案件，已經〈台南地檢署〉檢察官為不起訴處分確定｛參見原審卷第224-226頁檢察官《不起訴處分書》影本；〈台南地檢署〉93年度偵字第3750號竊佔偵查案卷｝。
（五）系爭二棟建物之原所有權人即訴外人【許竣于】之債權人〈台灣土地銀行〉，於91年6月6日向〈台灣臺南地方法院〉｛下稱〈台南地院〉｝聲請拍賣系爭二棟房地，於92年5月19日，由訴外人【蕭徐梅華】，分別以191萬7千元標得系爭19號房地、及以195萬9千元標得系爭23號房地，並經〈台南地院〉民事執行處於92年6月2日發給《不動產權利移轉證書》。訴外人【蕭徐梅華】復於92年12月30日將系爭二棟房地以總價898萬元之價格轉賣予被上訴人，訴外人【蕭徐梅華】並已於93年7月17日死亡｛參見〈台南地院〉91年度執字第17280號拍賣抵押物強制執行案卷；原審卷第161-164頁《不動產買賣合約書》、《匯款回條》及《匯款通知單》（均影本）、第236頁《戶籍謄本》｝。
四、【兩造爭執之事實】：被上訴人主張伊為系爭二棟建物之所有權人，上訴人等係無權占有系爭二棟房屋，應分別遷還系爭二棟建物，並給付相當於租金之損害金等情，雖為上訴人等所否認，並以前揭各情詞置辯，但查：
（一）關於上訴人等抗辯渠等與訴外人【高國峰】間就系爭二棟房屋有租賃契約關係存在，而屬有權占有部分：
㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
；【民事訴訟法】第277條前段定有明文。又主張常態事實者，就其事實無庸舉證，主張變態事實者，應就變態事實負舉證義務，此為舉證責任分擔原則。再者，原告（即本件之被上訴人）對於自己主張之事實（即起訴事實）已盡證明之責後，被告（即本件之上訴人）對其主張所抗辯之事實，並無確實證明方法或僅以空言爭執者，當然認定其抗辯事實之非真正，而應為被告不利益之裁判；另主張法律關係存在之當事人，僅須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任，至於他造主張有利於己之事實，應由他造舉證證明（最高法院18年上字第1679、2855號及48年台上字第887號判例參照）。查本件上訴人等抗辯渠等因與訴外人【高國峰】間有租賃契約關係存在，而屬有權占有云云，已為被上訴人所否認，則上訴人等自應就與訴外人【高國峰】間有租賃契約關係存在之有利於己之事實，負舉證責任。查上訴人等除提出《房屋租賃契約書》（影本‧參見原審卷第36、38頁）及里長《證明書》（參見原審卷第51、58頁）外，自始均無法提出確有按月給付租金之具體證明（如經簽收之收據或證明），則渠等與訴外人【高國峰】間是否確實存有真實之租賃關係，已有可疑。況依訴外人【高國峰】於92年7月14日對上訴人②【丁○○】所發存證信函（影本‧參見原審卷第33-34頁）所載：「‧‧‧我與你之間的房屋租賃契約只是配合給你們入戶籍之用，並未有任何現金出入，兩年多無須花錢租房子就有房子住，很幸運了，勿再貪心了，房子所有權已經換人了，當然租賃契約已經無效了‧‧‧你我談好承諾十萬元搬遷費，才讓你搬來，結果你却配合他來『傲』我，真讓我感嘆不已‧‧‧配合給你入戶籍用的租賃契約書已無效了‧‧‧」等語，已足認上訴人提出之前開《房屋租賃契約書》（影本）並不足證明上訴人等與訴外人【高國峰】間確實存有真實之租賃關係。因此，證人【高國峰】雖經原審通知而未到場作證，然依其在被上訴人告訴上訴人①【丙○○】、③【戊○○】涉嫌竊佔案件偵查中結證所稱：「（問：提示卷附買賣契約，有無向許竣于購買房屋？）有購買，並且立買賣契約，我付了一、二百萬元的訂金，但是後來系爭房屋被法院查封，無法辦理過戶」、「（問：買受房地後是否有占有使用？並將育安街十九號及二十三號房屋分別交付給丙○○、戊○○使用？）口頭上有講，說三棟房子交付給我使用，因為房子當時是空屋，尚未完工，有裝置鐵門，但是沒有鎖，是事後我叫人裝鎖才可以使用。因為我當時看到丙○○、戊○○他們租公園路的房子在住，丙○○有六、七個月未交付房租，我看他們可憐才叫他們搬進去育安街住。並且有跟他們說，當房子查封拍定後，你們就要搬出來」、「｛問：是否有與被告二人（即上訴人①【丙○○】、③【戊○○】簽立租賃契約？有無交付鑰匙給二人使用？｝事前沒有，是借用關係。是事後他們說要還（遷？）戶籍進去，讓小孩在該學區就讀，我才出據（具？）租賃契約書給他們，實際上我沒有向他們收租金。我有交鑰匙給他們使用」等語｛參見〈台南地檢署〉93年度偵字第3750號竊佔偵查卷第81-82頁｝，益足認上訴人等與訴外人【高國峰】間就系爭二棟房屋並未有真實之租賃關係存在。而依訴外人【高國峰】於上開偵查案件所證上開情節，雖可認上訴人等於搬入系爭二棟房屋居住之初，有得訴外人【高國峰】之同意，然【高國峰】既已同時表明上訴人等於系爭二棟房屋拍定後即要搬離，而系爭二棟房屋既於92年5月19日拍定，則上訴人等繼續占用系爭二棟房屋，自難謂有何占有之正當權源。
㈡再按不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失、及變
更者，非經登記，不生效力，為【民法】第758條所明定。查訴外人【高國峰】於系爭二棟建物遭假扣押查封前，縱曾有向原所有權人【許竣于】購買系爭二棟建物，並簽訂《買賣合約書》，交付訂金，及繳納稅款之事實，然既尚未完成系爭二棟建物之所有權移轉登記，則所有權移轉之物權行為，依上揭規定，自尚不生效力，故訴外人【高國峰】至多僅對於出賣人【許竣于】有請求移轉登記，或返還訂金，或債務不履行之損害賠償請求權存在，然無論如何，依債權相對性之原則，並無法對抗信賴物權登記公示效力之第三人。準此，訴外人即債權人〈台灣土地銀行〉仍得依法聲請假扣押後並聲請拍賣，斯時系爭二棟建物之所有權人仍係屬債務人【許竣于】，並非訴外人【高國峰】。
㈢又按查封之效力及於查封物之天然孳息。實施查封後，債
務人就查封物所為移轉、設定負擔或其他有礙執行效果之行為，對於債權人不生效力。實施查封後，第三人未經執行法院允許，占有查封物或為其他有礙執行效果之行為者，執行法院得依職權或依聲請排除之；【強制執行法】第51條定有明文。查：上訴人等對於系爭19號及23號之二棟建物，係於88年間由被上訴人之父即訴外人【許竣于】起造，為原所有權人，在系爭二棟建物未及完成前，訴外人【許竣于】即於88年11月30日將系爭二棟房地，以及坐落同段388之4地號土地上之門牌號碼為台南市○○區○○街○○號之房地，共三棟房地，以總價金1,200萬元之價格，出售予訴外人【高國峰】｛參見原審卷第40、55、138頁《不動產買賣合約書》影本｝，惟尚未辦理所有權移轉登記前，於88年12月15日即遭【許竣于】之債權人〈台灣土地銀行〉聲請假扣押查封｛參見〈台南地院〉91年度執字第17280號拍賣抵押物強制執行卷附土地及建物登記謄本｝，故並未辦理所有權移轉登記等情，既均不爭執，可知系爭二棟建物既已於88年12月15日遭原所有權人【許竣于】之債權人〈台灣土地銀行〉聲請假扣押查封在案，依上揭法條之規定，債務人即訴外人【許竣于】對於查封物已無任何移轉、設定負擔、或其他有礙執行效果之行為之權利，更遑論僅係對於債務人【許竣于】有請求權之【高國峰】，故訴外人【高國峰】無論係出租或無償出借系爭二棟建物予上訴人等及其家人居住之行為，均係屬違反查封效力之行為，對於債權人不生效力，自不可能有優先承買權存在。且實施查封後，任何第三人如上訴人等，未經執行法院允許，而占有查封物即系爭二棟建物或為其他有礙執行效果之行為者，執行法院得依職權或依聲請排除之，亦即上訴人等於假扣押查封後占有查封物即系爭二棟建物之行為，無論基於債務人之同意或第三人【高國峰】之授權，均係屬違反查封效力之行為，故上訴人等一再抗辯，其因與訴外人【高國峰】有簽立租賃契約、或稱租賃契約已經默示更新，而屬有權占有云云，顯屬於法無據，難以採信。
（二）關於上訴人等抗辯渠等與原所有權人【許竣于】間，有基於代標轉賣承諾之債權債務關係存在，故屬有權占有部分：
㈠上訴人等雖抗辯：系爭二棟建物之原所有權人即訴外人【
許竣于】、【高國峰】曾於法院拍賣前，收受上訴人①【丙○○】、③【戊○○】各10萬元之訂金後，允諾要代上訴人等標買系爭二棟建物後，再以高於拍定價格50萬元之價格轉賣予上訴人等情，然已經證人【許竣于】於原審準備程序時到庭否認，證稱：「（問：有無與被告協議要代替他們標下系爭房屋再轉賣給他們？）沒有」（參見原審卷第158頁）等語，復參以證人【甲○○】於本院準備程序時證稱：「｛問：另外那二戶（指上訴人等）有無同意要標買？｝我不清楚」（參見本院卷第82頁）等語，再參酌證人【高國峰】於前開竊佔偵查案件中之陳述內容，則渠等間是否確有代標之約定，已有疑問。縱得認上訴人等上開之抗辯可信，姑不論由債務人自己即訴外人【許竣于】替第三人即上訴人等，透過法院標買查封物，此委託事項之標的是否可能？又是否違反法令或公序良俗，而應依【民法】第71條、第72條之規定，使委託之法律行為歸於無效？亦非無疑義。再者，縱使委託之法律行為有效成立，亦僅係上訴人等與原所有權人即債務人【許竣于】間之委任關係，亦與現所有權人即被上訴人無關，即【許竣于】與被上訴人縱屬父子關係，上訴人等亦不得執其等對於訴外人【許竣于】之基於代標轉賣之請求權，來對抗受有物權公示保護效力之所有權人即被上訴人。上訴人等抗辯被上訴人之所有權不得對抗與訴外人【許竣于】有債權債務關係之上訴人等云云，顯屬無稽，並無足採。
㈡再按稱信託者，謂委託人將財產權移轉或為其他處分，使
受託人依信託本旨，為受益人之利益或為特定之目的，管理或處分信託財產之關係，為【信託法】第1條所明定。可知信託行為亦屬於「契約行為」，無論是基於私法自治、契約自由之原則法理推衍，或基於現行實務之運作，顯無可能透過國家強制拍賣之程序而使私人之間締結信託契約關係之可能。經查，系爭二棟建物係經原所有權人【許竣于】之債權人〈台灣土地銀行〉，於91年6月6日向〈台南地院〉聲請拍賣，而由訴外人【蕭徐梅華】於92年5月19日標得後，復於92年12月30日再將系爭二棟建物轉賣予被上訴人，則系爭二棟建物既是經過強制執行之公開拍賣程序，由訴外人【蕭徐梅華】標得，倘訴外人【許竣于】無法基於信託而移轉所有權予訴外人【蕭徐梅華】，則訴外人【蕭徐梅華】自屬於真正之所有權人，至於其是否曾經前往現場或僱工整修等並無影響，且訴外人【蕭徐梅華】復再基於其所有權，轉賣予被上訴人，應亦非通謀意思表示，此與被上訴人實際上有無購買系爭二棟建物之資力存在，亦無相關。則上訴人等仍抗辯訴外人【許竣于】與訴外人【蕭徐梅華】間是基於雙方通謀虛偽意思表示而成立之信託契約行為，並據此移轉系爭二棟建物之所有權云云，已屬無稽，而難採信。何況，〔第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責〕（最高法院48年台上字第29號判例參照）。查上訴人等抗辯訴外人【許竣于】將系爭二棟房屋信託登記予訴外人【蕭徐梅華】後，訴外人【蕭徐梅華】再信託登記予被上訴人，均係屬通謀虛偽意思表示乙節，並未能舉證以實其說，則其等所為上開抗辯，亦無足取。因之，上訴人等抗辯之雙重信託關係既無法證明，亦與法理有違，則上訴人等主張其應有撤銷之代位權存在，亦屬無稽，上訴人等就此所為之辯解，均屬於法無據，顯無可採。
（三）關於上訴人等抗辯被上訴人提起本件訴訟係權利濫用，上訴人等占用系爭建物之行為，有保護之必要性部分：
按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的；行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法。固為【民法】第148條所明定。然主張有此事實者，仍應舉證以明之。查上訴人等既無法提出其他積極具體之事證，以證明系爭二棟建物之實際所有權人仍係訴外人【許竣于】，與被上訴人有何相關，以及被上訴人行使其所有權有何違反公共利益、或損害他人之情形，則其此部分之抗辯，亦屬無法證明，難以採信。再者，上訴人等既自認：系爭二棟建物經假扣押查封後，訴外人【高國峰】將系爭二棟建物分別交予上訴人等使用，是為使該二棟建物因法院無法點交或難以點交之事實，而排除或降低他人出價競標該屋之意願等情｛參見原審卷第147頁上訴人等所提出之〔民事準備書狀㈡〕所載｝，顯見上訴人等於占用系爭二棟建物之初，即已明知該無權占用之行為，係屬違反查封之效力，有損公共利益及其他有標買意願之人權益之行為，已欠缺保護之必要性，其就此所為之辯解，亦無可採。
（四）按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。【民法】第767條前段定有明文。查上訴人等既無法證明有何合法正當之權源可占用系爭二棟建物，則上訴人①【丙○○】、②【丁○○】共同占用系爭19號建物、上訴人③【戊○○】占用系爭23號建物，均難認係有權占有，則被上訴人主張上訴人等分別占用系爭二棟房屋均屬無權占用等情，自屬可信。從而，被上訴人基於【民法】第767條所定所有物返還請求權，請求上訴人等遷讓交還系爭二棟建物，自非無據。
（五）又上訴人①【丙○○】、②【丁○○】既共同無權占用系爭19號建物、上訴人③【戊○○】又無權占用系爭23號建物，已如前述，而無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念（最高法院61年台上字第1695號判例參照），則被上訴人主張上訴人等占用系爭二棟房屋，分別受有相當於租金之利益乙節，自屬可信。又上訴人等各受有使用系爭建物之利益，致被上訴人受有損害，該項利益依其性質無法返還，被上訴人自得請求上訴人等各償還相當於租金之價額。又上訴人等既抗辯前係分別以按月1萬元之租金向訴外人【高國峰】承租系爭二棟建物，再參酌系爭二棟建物於92年5月19日經〈台南地院〉強制執行拍賣所拍定之價格（系爭19號建物為：191萬7千元、23號建物為：195萬9千元）觀之，上訴人等未將系爭二棟建物返還予被上訴人，應認至少有致被上訴人就系爭二棟建物，各受有相當於每月一萬元之損害存在，則被上訴人以該租金額計算上訴人等所受之不當利益額，核屬相當。又被上訴人於92年12月19日因買賣取得系爭二棟房屋之所有權，有系爭二棟房屋之《建物登記謄本》可憑（參見原審卷第6、8頁），則自被上訴人取得系爭二棟房屋之所有權而仍遭上訴人等無權占用時起，已可依上開最高法院判例意旨請求上訴人等給付相當於租金之不當利益額。被上訴人請求上訴人等按月給付相當於租金之損害金，係自原審〔起訴狀〕繕本送達翌日起算，而被上訴人原審之〔起訴狀〕繕本係於93年1月6日分別送達上訴人①【丙○○】及③【戊○○】（參見原審卷第14、15頁），而追加上訴人②【丁○○】為被告之準備書狀，係於93年1月29日送達其訴訟代理人即上訴人①【丙○○】收受（參見原審卷第32頁反面），均在被上訴人於92年12月19日取得系爭二棟房屋所有權之後，是以被上訴人另依〈不當得利之法律關係〉一併請求上訴人①【丙○○】、②【丁○○】應自原審〔起訴狀〕繕本送達至上訴人①【丙○○】之翌日即93年1月7日起（參見原審卷第14頁送達證書），上訴人③【戊○○】應自原審〔起訴狀〕繕本送達之翌日即93年1月7日起（參見原審卷第15頁送達證書），至返還系爭建物之日止，各分別給付被上訴人按月以1萬元計算之損害金，亦非無據。
五、綜合上述，被上訴人本於【民法】第767條前段所有物返還請求權之法律關係，請求㈠上訴人①【丙○○】、②【丁○○】應將系爭19號之房屋遷讓返還予被上訴人；並自93年1月7日起，至交還前開房屋之日止，按月給付被上訴人1萬元計算之損害金。㈡上訴人③【戊○○】應將系爭23號之房屋遷讓返還予被上訴人；並自93年1月7日起，至交還前開房屋之日止，按月給付被上訴人1萬元計算之損害金；均屬正當，應予准許。原審因而為上訴人等敗訴之判決，並依兩造之聲請，酌定相當之擔保金額分別為准、免假執行之宣告，復考量上訴人等遷讓房屋，非立時可就，而斟酌實際情況，諭知上訴人等交還系爭二棟房屋之履行期間為6個月，均無不合。上訴意旨猶以前詞指摘原判決為不當，而聲明廢棄，為無理由，應予駁回。
六、按共同訴訟人，按其人數「平均」分擔訴訟費用，為【民事訴訟法】第85條第1項前段所明定，而同法條第2項就共同訴訟人因連帶或不可分之債敗訴者，應「連帶」負擔訴訟費用之情形，實務上於判決主文既要求應明確記載各共同訴訟人負擔訴訟費用之關係（即連帶負擔），則於共同訴訟人應「平均」分擔訴訟費用之情形，若未於判決主文明確記載，猶須查閱【民事訴訟法】第85條第1項前段之規定內容，始能知悉各共同訴訟人應如何負擔訴訟費用，自無從使當事人單憑主文之宣示即知負擔訴訟費用之情形，自非明確之記載方式，亦與法條所定應「平均」分擔訴訟費用之要求不合，是以〈司法院〉⒐⒉廳民四字第14065號函載：命共同訴訟人平均負擔訴訟費用時，主文未載「共同」或「平均」字樣，均不生混淆之情形等語，就共同訴訟人應「平均」分擔訴訟費用之情形，顯與【民事訴訟法】第85條第1項前段所規定之意旨不合，是以共同訴訟人應依【民事訴訟法】第85條第1項前段負擔訴訟費用之情形，主文仍應宣示「平均」分擔，始符該條項規定之意旨，並與同法條第2項規定之情形明確區分，因此，為使一般當事人無庸查閱法條規定內容即知分擔訴訟費用之情形，爰不採〈司法院〉前開函旨見解，而宣示本件第二審訴訟費用關於命上訴人①【丙○○】、②【丁○○】二人負擔部分，諭知由渠二人「平均」負擔。
七、又【民事訴訟法】第466條第1項所定得上訴第三審之利益額數，業經〈司法院〉於91年1月29日以（91）院台廳民一字第03075號函提高為150萬元，並定於91年2月8日起實施。查本件訴訟標的價額，就上訴人①【丙○○】、②【丁○○】部分經核定為400,000元，就上訴人③【戊○○】部分經核定為410,000元，均未逾150萬元，則本判決經本院宣示後即告確定（民事訴訟法第463條準用第398條第2項前段參照），兩造對本判決即均不得提起第三審上訴。至兩造其餘攻擊或防禦方法及上訴人聲請訊問之證人，均不影響本院所為前開論斷，自無再為一一調查審論之必要；均附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項，判決如主文。
中華民國94年8月9日
民事第五庭
審判長法官張世展
法官王浦傑法官蘇清恭上列正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中華民國94年8月9日
法院書記官魏芝雯