裁判字號：最高法院99年台上字第4593號刑事判決
裁判日期：民國99年07月22日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十九年度台上字第四五九三號上訴人甲○○選任辯護人 吳玲華 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十九年四月三十日第二審更審判決（九十九年度上更㈠字第八一號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十七年度偵字第六五七六號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略以：㈠原判決以民國九十七年二月七日、同年月十四日之通訊監察譯文及 邱吉爾 於警詢、偵查之證詞、 廖金龍 之證詞為有罪判決之證據，然上開通訊監察譯文，分別為 梁修儒 與邱吉爾、梁修儒與廖金龍間之通話，並無上訴人之對話內容，也未提到將派上訴人下樓交付毒品之語，無法證明上訴人有代為交付毒品之犯行。㈡證人邱吉爾、廖金龍於警詢、偵查中之證詞，皆為傳聞證據，原判決自應說明上開證詞何以有例外可信之情況。且上訴人於九十七年六月四日即遭收押禁見，自無如原判決所謂汙染證人記憶之可能，邱吉爾、廖金龍審理時分別證稱非上訴人交付毒品，應出於其自由意志。又證人未及設詞為己脫罪與其在警詢、偵查時之陳述較為可信有何關聯？原判決並未說明。原判決以證人於警詢、偵查中之陳述，尚未經思索或經他人汙染其記憶，亦未及設詞為己脫罪，足認有較可信之情形，為認定證人上開陳述較為可信之原因，惟其所持之理由實為對其證詞憑信性即證據證明力之判斷，並非依陳述時之外部附隨環境或條件為信用性之判斷。且原判決上開理由，似與案重初供原則無異，而就證人於警詢之供述，究係如何具有較可信之特別情形，並未具體說明，又未說明縱證人無法證明其嗣後於審理時之供述為真實，即謂其等於警詢之供述具有較可信之特別情形。原判決所為認定，實非適法，而有違背論理法則、證據法則及判決不備理由、適用法則不當之違法。㈢原判決僅憑邱吉爾、廖金龍購買並施用毒品後於警詢、偵查所為之證詞，作為有罪判決之唯一證據，邱吉爾、廖金龍於審判中供稱並非上訴人交付毒品，其等證述前後不一有瑕疵，且均有吸毒惡習，憑信性顯有可疑，而廖金龍於第一審亦無法確定是否曾向上訴人買過二次毒品，其等為邀減刑寬典而為不實之陳述，原判決有判決不適用法令及適用不當之違誤。又關於販毒予邱吉爾部分，上訴人已提出不在場證明，上訴人於九十七年一月三十日出獄，即至海大魚海產公司幫忙送貨，該公司於過年前後特別忙碌，而案發當日剛好是大年初一，證人 林挺中 即海大魚海產公司負責人證稱上訴人該段期間均跟伊一起送貨等語，原判決卻以林挺中原本無法確定，最後卻改口證稱上訴人當天與他在一起，且與上訴人辯稱當天陪在母親身邊不符，認定林挺中所言並非實情，惟依審判筆錄所示，林挺中是以上訴人出獄時間算出與其一起工作，並無原判決所謂改口問題，況原判決亦未採信上訴人所言陪母親之辯詞，又何以以此認定林挺中之證詞不可信？上訴人所辯在家陪母親，自指下班之後而言，原審斷章取義認定上訴人有參與販毒，顯有判決適用法則不當及理由矛盾、不備之違誤。㈣本案之交易完全由梁修儒與邱吉爾、梁修儒與廖金龍在電話中談妥，而交易地點又在梁修儒自家樓下，原判決亦認販毒所得均由梁修儒獨自收取，既然如此，上訴人有何理由代為交付毒品？何以梁修儒於該二次交易之同日的下午四時許、同日上午六時許又親自下樓，分別將毒品交付予 王致權 、 卓朝輝 ？原判決理由存有矛盾，有判決不備理由及理由矛盾之違誤。㈤鈞院前次發回意旨已載明：在同一時空條件下，成立共同正犯與否之認定，除有適當理由外，不能有明顯歧異，否則其成立共同正犯與否之推論仍不能謂非違背論理法則。原判決附表一編號7至18部分，犯罪時間皆在九十七年二月五日至同年月二十二日間，亦屬上訴人出獄之後，且卷查上訴人於出獄後，似即與梁修儒同住一處，其時空條件並無不同，乃原判決就此二部分，一者認梁修儒、上訴人屬共同正犯，一者認梁修儒屬單獨犯罪，有所歧異，自屬理由矛盾等語。原判決仍作出成立共同正犯及不成立共同正犯兩種相互矛盾之判決，並未就上開質疑部分說明，判決理由中又未說明如原判決附表二部分，何以上訴人與梁修儒成立共同正犯，實有判決所載理由矛盾、不備之違誤。㈥縱認上訴人有原判決認定之犯行，原判決以上訴人否認犯行作為量刑審酌情狀之一，顯未尊重上訴人自由陳述、辯明、或辯解（辯護）權之行使，將上訴人合法行使辯解權之內容作為量刑標準之審酌，有違刑法第五十七條第十款之意旨，自屬判決適用法則不當。㈦證人邱吉爾、廖金龍於警詢中之指認，並無設定該次指認之主題，例如向何人聯絡買毒品？或由何人收取價款？所為指認與採證法則有違。警察以參有上訴人在內之六張不同照片供證人指認，具有暗示性，又無法呈現上訴人之身高、體重等身體特徵，若經由警察補告知上開事項，更具強烈暗示性，足使證人順從警察之意而為錯誤指認，本案無從判斷邱吉爾、廖金龍於警詢之指認，是否因出於暗示下所為，然既有上開嚴重瑕疵，自應為有利於上訴人之認定。警政署亦曾通令應避免以口卡相片指認，證人邱吉爾、廖金龍於第一審經面對面指認後，亦均否認警詢時指認之正確性，自不能依此認定上訴人犯罪。㈧依第一審勘驗邱吉爾偵訊光碟之結果，邱吉爾於偵訊中均稱不知道、不記憶等語，而經檢察官就警詢中之問題一再反覆詢問，並誘導證人說出是上訴人拿毒品下樓等語，可見邱吉爾是出於無奈而配合檢察官之詢問，因而為不利於上訴人之供述。原判決對邱吉爾於第一審有利於上訴人之證詞，何以認係迴護之詞，並未說明，顯然有判決不備理由之違法云云。惟查原判決依憑證人邱吉爾、廖金龍、林挺中之證言，證人邱吉爾之行動電話門號0000000000號與梁修儒使用之行動電話門號0000000000號通話之行動電話監聽譯文一份，第一審法院勘驗筆錄，邱吉爾於警詢中之指認照片，廖金龍之行動電話門號0000000000號與梁修儒使用之行動電話門號0000000000號通話之行動電話監聽譯文，廖金龍於警詢中之指認照片，扣案之海洛因殘渣袋七只（袋內毒品量微，無法與袋析離、秤重）、電子磅秤一台、包裝用報紙一盒、製作分裝報紙使用之模板三個、毒品分裝袋一盒、包裝毒品用報紙四十六張、分裝杓二支、插入行動電話門號0000000000、0000000000號手機二支等證據，資以認定上訴人有原判決事實欄所記載之犯罪事實，因而撤銷第一審關於上訴人如原判決附表（下稱附表）二部分之科刑判決，改判論處上訴人共同販賣第一級毒品二罪罪刑（各處有期徒刑十五年，並為相關從刑之諭知），已詳述其依憑之證據及認定之理由。對於上訴人矢口否認有共同販賣海洛因之犯行，辯稱：其於九十七年一月三十一日才出獄，正準備重新生活，並未與梁修儒共同販賣毒品，也未交付毒品給廖金龍、邱吉爾，縱然其偶有接聽電話，亦是梁修儒在旁，其接聽之後直接拿給梁修儒聽，未與電話另一頭之人講話云云。經綜合調查證據之結果，認不可採，已在判決內詳予指駁，並說明其理由。原判決所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。按採證認事、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。且：（一）、原判決引用證人邱吉爾持有0000000000號與梁修儒使用之0000000000號行動電話，於九十七年二月七日下午一時三十五分四十五秒通訊監察譯文，以及證人廖金龍持有0000000000號與梁修儒使用之0000000000號行動電話，於九十七年二月十四日上午六時十六分三秒通訊監察譯文內容，旨在說明邱吉爾、廖金龍在通話內容中所提及與梁修儒約在「中庭這裡」交易等語，依據梁修儒及邱吉爾、廖金龍之證述，該處應係指梁修儒、上訴人之「桃園縣桃園市○○○街十五之二號六樓住處中庭或大門」，顯見邱吉爾、廖金龍二人所陳於上開時間與梁修儒聯絡購買海洛因事宜後，即在梁修儒、上訴人上開宏昌五街住處中庭或大門，由上訴人交付海洛因完成毒品交易之證述，核與事實相符，足堪採信。上開通訊監察譯文內容，雖非上訴人之對話內容，然原判決係引用該通訊監察譯文內容來佐證邱吉爾、廖金龍二人於警詢、偵查所證述在上訴人、梁修儒之住處交易毒品，並由上訴人負責交付海洛因完成毒品交易之事實。經核其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法。又上訴人所為二次犯行，均係以廖金龍、邱吉爾先向梁修儒聯絡購買海洛因後，再由上訴人負責交付毒品之方式為之，此亦經原審引用廖金龍、邱吉爾二人於警詢、偵查時之證述，以及渠二人與梁修儒間之通訊監察譯文，又梁修儒販賣海洛因予王致權、卓朝輝部分，係由梁修儒親自交付毒品，與本件由上訴人負責交付毒品予廖金龍、邱吉爾二人無關。上訴意旨㈠㈣對原審認事、採證之職權行使及已為論斷之事項，恣意爭辯，均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何違背法令，自不足據以辨認原判決已具備違法形式。（二）、證人邱吉爾、廖金龍二人於警詢、偵查之陳述，固屬被告以外之人於審判外之陳述，為傳聞證據。原判決就渠二人上開陳述，如何依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項、第一百五十九條之三之規定，而具有證據能力，已在判決理由加以說明【見原判決理由甲貳四之㈠㈡】。上訴人於原審就所詢關於邱吉爾、廖金龍二人於警詢、偵查時陳述之證據能力意見時，亦僅表示對第一審判決附表一編號7至18部分證據能力有爭執，其餘則未加爭執（見原審卷第六八、六九頁）。上訴意旨㈡猶就原審有關上開證人審判外陳述之證據能力方面說明，指摘原判決認定有違背論理法則、證據法則及判決不備理由、適用法則不當等情形，尚非依據卷內訴訟資料為指摘。（三）、原判決採信邱吉爾、廖金龍二人於警詢、偵查之陳述為論罪之憑據，就證人邱吉爾於偵查訊問時之錄音光碟，經第一審當庭勘驗結果，並無誤載之疑慮。邱吉爾、廖金龍二人於第一審審理時所為翻供之詞，如何屬事後迴護上訴人之詞而不足採信，證人林挺中於原審前審所供上訴人出獄後即與伊一起在海大魚海產公司上班，九十七年二月七日上訴人跟伊一起送貨云云，如何前後供述不一，且與上訴人所供不符，顯非實情等情。均已於理由內詳敘其得心證之理由及證據取捨之依據，並無上訴意旨㈢㈧所指摘之判決適用法則不當及理由矛盾、不備之違法情形。（四）、附表一部分，原判決認第一審並未就上訴人部分審判，且不在上訴範圍（見原判決理由甲壹之二），此部分原審既未就上訴人部分審理，未論述上訴人與梁修儒成立共犯關係，自不違法。至於附表二部分，原判決理由已說明上訴人、梁修儒二人，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯等語，均無上訴意旨㈤所指判決理由矛盾、不備之違法。（五）、量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟以被告之責任為基礎，復已斟酌刑法第五十七條各款所列情狀而為刑之量定，又未逾越法定刑度，即不容任意指為違法。原判決就上訴人犯罪情節，已在事實欄明白認定，於理由內詳加論斷，並敘明審酌上訴人正值青壯，竟不思依循正軌賺取金錢，無視政府反毒政策及宣導，仍意圖營利而販賣第一級毒品予多人施用，影響所及，非僅多數人之生命、身體將可能受其侵害，社會、國家之法益亦不能免，為害之鉅，當非個人一己之生命、身體法益所可比擬，自應嚴厲規範，復斟酌其販賣之次數、犯罪所得不多、其基於為其兄代勞而犯本罪，其智識程度為國中畢業，犯後否認犯行等一切情狀，在法定刑範圍內量刑，且符合比例原則、公平原則、罪刑相當原則，自無違法可言。上訴意旨㈥所為指摘，同非合法之第三審上訴理由。（六）、證人邱吉爾、廖金龍二人於警詢時指認上訴人與梁修儒之照片，照片內所顯示之二人無論身高、髮型、眼神、嘴部弧度等面貌特徵，均有明顯不同，難有誤認之可能。證人邱吉爾與梁修儒是國中學長、學弟關係，兩人認識很久，證人廖金龍於本次毒品交易前已見過上訴人與梁修儒二人，可區分渠二人兄弟之長相，如何無誤認之可能。原判決均已於理由內詳敘其得心證之理由及證據取捨之依據，亦無上訴意旨㈦所稱之違法情形。上訴人上訴意旨所指，核係對原審取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使及原判決理由已經說明之事項，或就與犯罪構成事實無關之枝節問題，或就不影響於判決本旨事項再為事實上之爭辯，徒以自己之說詞，泛指其為違法，並為單純事實上之爭執，皆非適法之第三審上訴理由，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十九年七月二十二日
最高法院刑事第二庭
審判長法官莊登照
法官陳世淙法官徐昌錦法官許錦印法官吳燦本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年七月二十七日
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