裁判字號：最高法院99年台上字第744號刑事判決
裁判日期：民國99年02月04日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決九十九年度台上字第七四四號上訴人甲○○
乙○○上列一人選任辯護人 吳玲華 律師（法律扶助律師）上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十八年十二月十日第二審判決（九十七年度上訴字第五九六四號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十七年度偵字第六五七六號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○販賣如原判決附表一編號７至部分及甲○○、乙○○共同販賣如原判決附表二部分，均撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理由
一、甲○○販賣如原判決附表一編號７至部分及甲○○、乙○○共同販賣如原判決附表二部分（即撤銷部分）：
本件原判決認定，上訴人甲○○販賣如原判決附表一編號7至18部分及甲○○、上訴人乙○○共同販賣如原判決附表二部分之第一級毒品海洛因等情，因而撤銷第一審科刑之判決，改判仍論處甲○○販賣如原判決附表一編號７至部分及甲○○、乙○○共同販賣如原判決附表二部分之第一級毒品海洛因數罪刑，固非無見。
惟查：㈠、共同正犯應對於犯罪行為同負罪責，而是否成立共同正犯之認定，固屬事實審採證認事之權限，然在同一時空條件下，成立共同正犯與否之認定，除有適當理由外，不能有明顯歧異，否則，其成立共同正犯與否之推論仍不能謂非違背論理法則。原判決既認「乙○○於民國九十七年一月三十一日出獄後，即與其兄甲○○共同基於意圖營利販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡及行為分擔」，憑以為論斷甲○○、乙○○共同販賣如原判決附表二部分之第一級毒品海洛因。然原判決附表一編號７至部分，其犯罪時間均在九十七年二月五日至同年月二十二日之間，亦屬乙○○出獄之後。且卷查乙○○於出獄後，似即與其兄甲○○同住一處（即本件販賣第一級毒品海洛因之桃園縣桃園市○○○街一五之二號六樓），其時空條件並無不同。乃原判決就此二部分，一者認甲○○、乙○○屬共同正犯，一者認屬甲○○單獨犯罪有所歧異，自屬理由矛盾。究竟原判決附表一編號７至部分能否成立共同正犯？附表二部分如何成立共同正犯？非無再行研求餘地。甲○○、乙○○上訴意旨指摘原判決此部分不當，非全無理由，自有撤銷發回原因。
二、甲○○販賣如原判決附表一編號１至６部分（即駁回部分）：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀書並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。甲○○上訴意旨略稱：㈠、販賣毒品之行為，指行為人係基於營利之目的而販入或賣出而言，茍非基於營利之意圖，而以原價或低價轉讓予他人，僅基於幫助施用毒品者取得施用毒品之目的，而出面代購，或共同合資購買並分攤價金及分售毒品，則屬應否成立施用毒品罪或幫助犯之範疇，三者行為互殊，且異其處罰。甲○○投資友人，經營小型酒店，並在酒店任職，每月有固定收入，生活簡樸，無龐大開銷，無販買毒品以牟鉅利之必要。而本件所謂購買毒品之人，皆係甲○○熟識之友人，或係合資購買毒品或彼此互通有無之人，甲○○並非販售以營利。原判決遽爾認定甲○○意圖營利而販賣第一級毒品海洛因，尚屬率斷。㈡、施用毒品者，其所為向某人購買之供述，尚須補強證據以擔保其供述之真實性。良以施用毒品者供述之憑信性本不及於一般人，況其供出來源，因而破獲者，法律復規定得減輕其刑。或為偵查機關所誘導，或為邀輕典而不實陳述，供述之真實性自有合理懷疑。是認施用毒品者之供述必須補強證據佐證，以貫徹無辜推定及嚴格證明之基本原則。原判決未調查補強證據以擔保卓朝輝、 周榮 、 王致權 等人供述之真實性，即予採信，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違誤。㈢、關於 邱吉爾 、 廖金龍 二人所實施之指認，並未設定指認之主題，例如「向何人聯絡毒品事宜？」或「由何人收取價款？」等問題，所為指認不足以證明甲○○有販賣第一級毒品海洛因之行為。㈣、構成犯罪之要件事實，應於判決事實欄詳予記載，方告適法。原判決事實欄關於本件第一級毒品海洛因之記載，漏未敘明扣案毒品之純度，有理由不備之違背法令等語。
惟查：㈠、販賣毒品之營利意圖乃犯罪之主觀要件事實。證明此主觀要件事實，除被告自白之外，恆須依賴情況事實間接推論。原判決係以：「販賣毒品海洛因係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，可任意分裝或增減其份量，復無公定價格，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論，本案甲○○既將其所持有之海洛因予以分裝成一包重０．一二公克及一包重０．二四公克等份量，並依其每次販售之毒品金額高低而異其毒品份量之輕重，顯見甲○○販賣海洛因予人之行為，確有獲得具體利潤無疑。」其依憑情況事實間接推論營利之意圖，並無違誤。㈡、原判決關於購買第一級毒品海洛因施用之人之供述，除審究審判外陳述之證據能力有無之外，並依法比較審判上陳述與審判外陳述證明力之強弱，又參酌扣案甲○○所有之海洛因、海洛因殘渣袋、分裝用報紙、製作分裝報紙使用之模板、電子磅秤、毒品分裝袋、分裝杓等物及行動電話門號0000000000、000000000號SIM卡及所插入使用之手機等物，資為佐證，始告認定，核不違採證法則。㈢、指認之證據方法旨在實施「行為人之人別區辨」而已，此與行為人之行為事實如何？行為是否該當犯罪構成要件？迥然兩事，不容混淆。上訴意旨所謂本件實施之人別指認，漏未設定例如「向何人聯絡毒品事宜？」或「由何人收取價款？」等問題云云，將指認之證據方法與行為事實之調查混為一談，殊非可取。況本件實施之指認，旨在甲○○與乙○○兄弟間作區辨，尤無一併調查行為事實之可言。㈣、毒品危害防制條例第四條第一項販賣第一級毒品海洛因罪，法律並無對含有海洛因成分之多寡設限，若販賣標的物含有海洛因成分，即該當該條犯罪。本件查扣之海洛因，經送請法務部調查局鑑驗結果，確含有海洛因成分無訛，此有該局鑑定書及行政院衛生署管制藥品管理局鑑定書在卷可稽。原判決事實與理由欄關於甲○○販賣標的物含有海洛因成分一節，均記載明確，已無違誤。㈤、綜上，上訴意旨置原判決此部分明確論斷於不顧，對原審取捨證據及證據證明力判斷之審判職權行使，任憑己見，或對於證據法則之誤解，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，此部分上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
三、甲○○非法寄藏改造手槍部分（即駁回部分）：按上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；上訴書狀應敘述上訴之理由；其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院；未補提者，毋庸命其補提。是上訴書狀敘述原判決違背法令為理由，乃上訴第三審之法律上之程式，第三審法院於未判決前，仍未提出上訴理由書狀者，應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百七十七條、第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段分別定有明文。查本件甲○○部分，於原審判決後，雖提起上訴書狀表示不服原判決，惟其中並無隻字片語敘及原判決關於甲○○非法寄藏改造手槍部分違背法令之理由。且迄至本件判決時止，亦未補正。揆之上開法律規定，此部分上訴，自應以判決駁回之。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十九年二月四日
最高法院刑事第五庭
審判長法官陳正庸
法官林秀夫法官宋祺法官陳祐治法官林瑞斌本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年二月八日
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