裁判字號：臺灣高等法院96年上易字第582號刑事判決
裁判日期：民國96年05月24日
裁判案由：違反著作權法等
臺灣高等法院刑事判決96年度上易字第582號上訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因違反著作權法等案件，不服臺灣士林地方法院95年度易字第222號，中華民國95年11月15日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署94年度偵字第3532號），提起上訴，本院進行簡式審判程序判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○係臺北市○○區○○路19之2號「圓太行電視遊樂器」之負責人，以店招「大大電視遊樂器專賣店」對外營業，，明知「紅之海2」、「女忍者」、「戰國無雙猛將傳」、「真三國無雙3猛將傳」「戰國無雙」之遊戲電腦程式著作光碟片，係未經著作財產權人日商新力電腦娛樂股份有限公司（下稱日商新力公司）及臺灣光榮綜合資訊股份有限公司（下稱臺灣光榮資訊公司）同意或授權而重製之盜版物，且「PlayStation（商標註冊號數：00000000）」之商標圖樣，係日商新力公司向經濟部智慧財產局申請登記取得之商標專用權，現仍在專用期間內，竟基於販售盜版遊戲光碟之概括犯意，自民國（下同）92年6、7月起，在上址以每片新臺幣（下同）200元之價格，對外販售仿冒之PS2遊戲光碟，其方式係由甲○○編輯特殊代號於仿冒PS2遊戲光碟目錄上，表明特定之遊戲光碟，客戶則從該目錄選購，若有現貨則現金交易，若缺貨時則用訂購之方式，甲○○再向年籍不詳之人購入轉交客戶，先於93年10月間某日，以每片200元之價格，販售盜版之「紅之海2（目錄代號：D2022）」、「女忍者（目錄代號：D1717）」之PS2遊戲光碟各1片予 簡志杰 ；復於93年10月7日，以每片200元之價格，販售盜版之「戰國猛將傳（目錄編號：D2330」之PS2遊戲光碟1片於 林侃 。上揭「戰國猛將傳」、「紅之海2」、「女忍者」透過遊戲之執行，在電視畫面或遊戲器之螢幕上顯現「PlayStation」之註冊商標圖樣之影像畫面（其中侵害日商新力公司著作權部分，未據告訴）。
二、嗣經林侃將上揭購得盜版之「戰國猛將傳」之訊息及盜版光碟提供臺灣光榮資訊公司，經臺灣光榮資訊公司訴由法務部調查局臺北市調查處調查，於93年12月29日晚上9時許，循線在臺北市○○區○○路19之2號查獲，並扣得仿冒PS2遊戲光碟片5片、仿冒「GAMEBOY」之遊戲卡匣包裝盒96個、仿冒PS2遊戲光碟片目錄10冊、帳冊1冊、仿冒PS2遊戲光碟片目錄表1冊、估價單38頁；復於93年12月30日下午3時30分許，在臺北市○○區○○路○○○號4樓之2查獲，並扣得附表一、二所示之光碟片、微軟公司享有著作權之「沙灘排球」XBOX遊戲光碟1片（違反著作權部分未據告訴），始悉上情。
三、案經附表一、二所示著作財產權人、日商任天堂株式會社、臺灣光榮資訊公司尼企業股份有限公司告訴及法務部調查局臺北市調查處移送偵辦。
理由
一、本件事實經被告甲○○於原審及本院訊問時坦白承認。本件證據除起訴書所記載部分尚有：A卷附之鑑識報告、商標註冊證、鑑視證明、鑑視結果表、查扣現場照片、行政院新聞局錄影節目審查核格證明書。
二、關於新舊法適用的問題：
1被告行為後，94年2月2日修正公布之刑法，於95年7月
1日施行，而刑法第2條係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2條本身雖經修正，但該條文既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應逕適用裁判時即修正後刑法第2條規定以決定適用之刑罰法律。
2按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後刑法第2條第1項定有明文。又比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減（如身分加減）與加減例等一切規定，綜其全部罪刑之結果而為比較。
3修正後原屬連續犯之數個犯罪行為，依新法可能構成數罪併罰，比較修正前刑法規定可依裁判上一罪論處，顯然修正前之刑法有利於被告。
4修正前犯一罪而其方法或結果之行為犯他罪名者，從一重處斷，修正後刑法則已刪除牽連犯規定，而可能構成數罪併罰，經比較修正前後之規定，以修正前之規定較有利於被告。
5被告於犯罪時之刑法第41條第1項前段規定「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算1日，易科罰金」，被告行為時之易科罰金折算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為1百倍折算1日，則本件被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元3百元折算1日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣9百元折算為1日。惟修正後刑法第41條第1項則規定「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1千元、2千元或3千元折算1日，易科罰金」。比較修正前後易科罰金折算標準，以修正前之規定，較有利於被告。
6刑法第33條關於罰金數額之規定，由銀元1元以上，修正為新台幣1千元以上。修正後有關法定刑罰金數額之規定，並無利於修正前之規定。
二、原審核被告甲○○所為，係犯著作權法第91條之1第3項之擅自以移轉所有權之方法散布光碟之著作之重製物而侵害著作權財產權罪嫌、商標法第82條之明知為未得商標權人同意，於同一商品，使用相同之註冊商標之商品而販賣罪嫌。又其先後2次之擅自以移轉所有權之方法散布光碟之著作重製物而侵害著作權財產權罪、明知為侵害他人商標專用權之商品而販賣之犯行，均時間緊接，所犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，均請依刑法第56條之規定論以一罪，並各加重其刑。被告以一行為同時觸犯上揭連續擅自以散布重製於光碟之重製物而侵害他人之著作權罪、連續明知為侵害他人商標專用權之商品而販賣罪，係一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，請從一重之連續擅自以散布重製於光碟之重製物而侵害他人之著作權罪處斷。至扣案之得仿冒PS2遊戲光碟片5片、仿冒「GAMEBOY」之遊戲卡匣包裝盒
96個、仿冒PS2遊戲光碟片目錄10冊、帳冊1冊、仿冒PS2遊戲光碟片目錄表1冊、估價單38頁，均係被告所有供犯罪所用之物，請依著作權法第98條規定宣告沒收。
三、爰審酌被告甲○○為圖私利，未能對於他人之著作財產權予以尊重而擅自散布盜版光碟，誠屬不該，犯後坦承犯行態度良好，扣案盜版光碟片數量為5片；被告已與部分被害人達成民事上和解（見卷附和解書）等情，及就扣案盜版遊戲光碟片5片、目錄10冊、目錄表1冊、包裝封面22頁、卡匣包裝盒96個、以及第3人簡志杰提供其向被告甲○○經營之大大電視遊樂器專賣店購買之盜版遊戲光碟「女忍者」、「紅之海」各1片、第3人林侃提供其向被告甲○○購買之盜版遊戲光碟「戰國猛將」1片（均存扣在本件法務部調查局台北市調查處卷內），係被告甲○○犯著作權法第91條之1第3項之罪所用之物，此經被告甲○○供承在卷，應依著作權法第98條規定宣告沒收。扣案被告甲○○所有之帳冊1冊、估價單38頁雖為本件被告甲○○犯罪之佐證，然非違禁物，性質上又非屬供犯罪所用、因犯罪所得、或供犯罪預備之物，爰不予宣告沒收（被告甲○○已於原審95年4月19日開庭時表明拋棄之意）。依刑事訴訟法第273之1第1項、第299條第1項前段、第310條之2、第454條，著作權法第91條第1項、第91條之1第3項、第98條，商標法第82條，刑法第2條第1項、第11條、第74條第1項第1款、修正前刑法第55條、第56條，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條，現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第2條，判決甲○○連續明知係侵害著作財產權之光碟重製物而散布，處有期徒刑拾月，緩刑肆年。扣案盜版遊戲光碟片伍片、盜版遊戲光碟「女忍者」壹片、「紅之海」壹片、「戰國猛將」壹片、目錄拾冊、目錄表壹冊、包裝封面貳拾貳頁、卡匣包裝盒玖拾陸個均沒收。其認事用法，核無違誤。檢察官上訴意旨，以原審對被告科以緩刑不當，提起上訴，惟查：原審審酌被告犯罪後態度等一切情狀，對被告為緩刑之宣告，尚無不當，檢察官上訴指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官沈世箴到庭執行職務。
中華民國96年5月24日
刑事第八庭審判長法官鄭文肅
法官蔡光治法官陳貽男以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官王泰元中華民國96年5月24日附錄：本案論罪科刑法條全文著作權法第91條擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權者，處3年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新臺幣75萬元以下罰金。
意圖銷售或出租而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權者，處6月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以上2百萬元以下罰金。
以重製於光碟之方法犯前項之罪者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣50萬元以上5百萬元以下罰金。
著作僅供個人參考或合理使用者，不構成著作權侵害。
著作權法第91條之1擅自以移轉所有權之方法散布著作原件或其重製物而侵害他人之著作財產權者，處3年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新臺幣五十萬元以下罰金。
明知係侵害著作財產權之重製物而散布或意圖散布而公開陳列或持有者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣7萬元以上75萬元以下罰金。
犯前項之罪，其重製物為光碟者，處6月以上3年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以上2百萬元以下罰金。但違反第87條第4款規定輸入之光碟，不在此限。
犯前二項之罪，經供出其物品來源，因而破獲者，得減輕其刑。
商標法第82條明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣5萬元以下罰金。