裁判字號：臺灣臺中地方法院96年訴字第2745號民事判決
裁判日期：民國97年01月09日
裁判案由：履行契約等
臺灣臺中地方法院民事判決96年度訴字第2745號原告乙○○訴訟代理人 董怡君 律師被告壬○○訴訟代理人 謝錫深 律師複代理人 莊崇意 律師被告庚○○
己○○戊○○
號6樓甲○○○子○○癸○○丑○○寅○○兼上8人共同訴訟代理人辛○○上列當事人間履行契約等事件，本院於民國97年12月15日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告壬○○應給付原告新台幣捌拾捌萬壹仟零參拾貳元，及自民國九十七年六月六日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告壬○○負擔千分之七十三，餘由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限；又不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第255條第2款、第3款、256條定有明文。本件原告起訴時，先位聲明⑴被告丁○○應將坐落台中縣○○鄉○○段○○○○號土地上，如附圖所示A部分土地(位置及面積以地政機關實測為準)分割並將所有權移轉登記予原告。⑵被告丙○○應將坐落台中縣○○鄉○○段○○○○○○號土地上，如附圖所示B部分土地(位置及面積以地政機關實測為準)分割並將所有權移轉登記與原告。⑶被告壬○○、庚○○、辛○○、己○○、戊○○、甲○○○、子○○、癸○○、丑○○及寅○○應將坐落台中縣○○鄉○○段○○○○號土地上，如附圖所示C部分土地(位置及面積以地政機關實測為準)分割予被告壬○○單獨所有，再由被告壬○○將如附圖所示C部分土地之所有權移轉登記予原告。備位聲明⑴被告丁○○應將坐落台中縣○○鄉○○段○○○○號土地上，如附圖所示A部分土地(位置及面積以地政機關實測為準)分割並將所有權移轉登記予原告。⑵被告丙○○應將坐落台中縣○○鄉○○段○○○○○○號土地上，如附圖所示B部分土地(位置及面積以地政機關實測為準)分割並將所有權移轉登記與原告。⑶被告 陳錦 原應將其對坐落台中縣○○鄉○○段○○○○號土地應有部分之百分之二五(面積及比例以地政機關實測為準)移轉登記予原告。嗣於民國（下同）97年1月17日以書狀更正備位聲明為⑴被告丁○○應將坐落台中縣○○鄉○○段○○○○號土地上，如96年12月10日台中縣豐原地政事務所土地複丈成果圖所示編號000-0000土地(面積32.37平方公尺)分割並將所有權移轉登記予原告。⑵被告丙○○應將坐落台中縣○○鄉○○段○○○○○○號土地上，如96年12月10日台中縣豐原地政事務所土地複丈成果圖所示編號000-0000土地(面積9.90平方公尺)分割並將所有權移轉登記與原告。⑶被告壬○○應將其對於坐落台中縣○○鄉○○段○○○○號土地應有部分之百分之二三移轉登記予原告。又於97年6月4日以書狀追加第二備位聲明為被告壬○○應給付原告新台幣（下同）1214萬3700元，及自本追加聲明書狀繕本送達翌日起按年息5%計算之利息。且於97年6月25日以書狀將第一備位聲明第3項更正為被告壬○○應將其對於座落台中縣○○鄉○○段○○○○號土地應有部分42分之8其中之萬分之2314移轉登記予原告。並於97年12月9日以書狀將第二備位聲明減縮為被告壬○○應給付原告1131萬7904元，及自追加聲明書狀繕本送達翌日起按年息5%計算之利息。經核其訴之變更、追加、減縮，此分別屬基礎事實同
一、減縮應受判決事項之聲明及不變更訴訟標的而更正陳述，合於前揭規定，自應准許，先予敘明。
貳、實體方面：
一、原告部分：㈠原告先位之訴主張：其於65年6月23日與被告壬○○、訴外
人 徐澤煌 二人訂立買賣契約書，由原告向徐澤煌購買其所有坐落台中縣○○鄉○○段○○○○號如複丈成果圖編號000-0000(面積32.37平方公尺)、000-0000（面積9.90平方公尺）土地（此部分已由徐澤煌繼承人丁○○、丙○○履行完畢）、並由原告向被告壬○○購買台中縣○○鄉○○段○○○○號（5664.61平方公尺）如附圖所示編號000-0000（面積249.70平方公尺）土地，因上開台中縣○○鄉○○段○○○○號土地之地目為「田」，礙於締約當時之農業發展條例有限制其細分或移轉為共有之情形，約定「於農業發展條例解除移轉登記限制時，原告得請求出賣人將上開土地辦理所有權移轉登記與原告」；而複丈成果圖系爭244地號土地，於56年由被告壬○○、庚○○、辛○○、己○○、戊○○及訴外人 陳蔡雪 等6人共有（應有部分各為6分之1），89年陳蔡雪去世後，由其全體繼承人繼承，現共有人為被告壬○○（應有部分變更為42分之8）、庚○○、辛○○、己○○、戊○○、甲○○○、子○○、癸○○、丑○○及寅○○等人，茲農業發展條例已於89年間，解除移轉登記之限制，且其他共有人已事前同意被告壬○○處分該編號000-0000土地特定部分，原告依約請求被告履行辦理所有權移轉登記之義務等語。並聲明：被告壬○○、庚○○、辛○○、己○○、戊○○、甲○○○、子○○、癸○○、丑○○及寅○○應將坐落台中縣○○鄉○○段○○○○號土地上，如96年12月10日台中縣豐原地政事務所土地複丈成果圖所示編號000-0000土地（面積249.70平方公尺）分割予被告壬○○單獨所有，再由被告壬○○將該編號000-0000土地之所有權移轉登記予原告。㈡原告第一備位主張：就被告壬○○出售系爭000-0000土地之
部分，鈞院若認為被告壬○○出售該土地未得其他共有人之同意，對於其他共有人不生效力，被告壬○○對於神林段244地號土地之應有部份為42分之8，相當於1079平方公尺，而000-0000土地面積為249.70平方公尺，相當於被告壬○○持份之萬分之2314，故原告得依債權契約請求被告 陳錦原 使原告取得相當於被告壬○○持份之萬分之2314，與其他共有人繼續共有關係。並聲明：被告壬○○應將其對於坐落台中縣○○鄉○○段○○○○號土地應有部分42分之8其中之萬分之2314移轉登記予原告。
㈢原告第二備位主張：本件被告壬○○應移轉與原告之應有部
分，即因其他共有人行使優先購買權而致嗣後全部給付不能，並顯因可歸責於出賣人壬○○所致，原告受有①無法取得系爭000-0000土地(249.70平方公尺，相當於75.53坪)，經鑑價為88萬1032元之損害。②原告18萬元擴建農路之支出。
③原告所有之同段系爭229、229-1、229-2、229-4地號共4筆農地，若原告取得系爭編號000-0000土地所有權而合併利用下之價格為2953萬3800元，反之，原告無法取得系爭編號000-0000土地所有權時，原告所有229地號等4筆土地合併利用之適當價格為1927萬6928元，原告喪失1025萬6872元之利益。原告得依民法第226條之規定向被告壬○○請求損害賠償1131萬7904元。並聲明：被告壬○○應給付原告1131萬7904元，及自追加聲明書狀繕本送達翌日（97年6月6日）起按年息5%計算之利息。
二、被告部分：㈠被告壬○○則以：兩造所立之買賣契約係就「特有」部分之
買賣，且斯時農業發展條例已限制農地細分，因此依民法第246條第1項規定，契約當然無效，原告依無效之契約請求履行，於法無據。再者，縱契約有效，就共有物之處分，並未得到全體共有人之同意，因此，自不得請求將特定部分登記予原告。此外，原告於締約當時明知土地為共有，其欲購買「特定部份」因農業發展條例之規定，於法規定為無效，無法將該特定之土地登記予原告使用，為原告締約當時已預見，故原告不得向被告請求損害賠償。並聲明：原告之訴駁回。
㈡被告庚○○、己○○、戊○○、甲○○○、子○○、癸○○
、丑○○、寅○○、辛○○則以：被告壬○○處分系○○○鄉○○段第244號共有土地之000-0000部分時，並未經其他共有人全體之同意，且在該買賣契約上並無其他共有人之簽章，因此該處分行為對被告庚○○、辛○○、己○○、戊○○、甲○○○、子○○、癸○○、丑○○、寅○○等九人不生效力。故原告先位聲明顯無理由，應予駁回。被告庚○○、辛○○、己○○、戊○○等四人為系爭第244號土地之共有人，對共有人之一及被告壬○○出售應有部分，依法有優先承購權，且以神岡郵局第64號存證信函為優先承購權之意思表示，是原告第一備位聲明，亦應駁回。並聲明：原告之訴駁回。
三、本件原告主張：其於65年6月23日與被告壬○○、訴外人徐澤煌二人訂立買賣契約書，由原告向徐澤煌購買其所有坐落台中縣○○鄉○○段○○○○號如複丈成果圖編號000-0000(面積32.37平方公尺)、000-0000(面積9.90平方公尺)土地（此部分已由徐澤煌繼承人丁○○、丙○○履行完畢）、並由原告向被告壬○○購買台中縣○○鄉○○段○○○○號如附圖所示編號000-0000(面積249.70平方公尺)土地，因上開該契約因出售土地之地目為「田」，礙於締約當時之農業發展條例有限制其細分或移轉為共有之情形，乃約定「於農業發展條例解除移轉登記限制時，原告得請求出賣人將上開土地辦理所有權移轉登記與原告」；而該系爭244地號土地，於56年間，由被告壬○○、庚○○、辛○○、己○○、戊○○及訴外人陳蔡雪等6人共有，89年間陳蔡雪去世後，經由其繼承人繼承，目前之全體共有人為被告壬○○、庚○○、辛○○、己○○、戊○○、甲○○○、子○○、癸○○、丑○○及寅○○等事實，為被告所不爭執，並有原告所提出之台中縣○○鄉○○段○○○○號土地登記謄本及異動索引、台中縣○○鄉○○段○○○○號土地登記謄本及異動索引、買賣契約書各1份，在卷可稽，自堪信為真實。又原告雖主張被告壬○○出售系爭如附圖所示編號000-0000(面積249.70平方公尺)土地，有得其他共有人同意，共有人應負分割並移轉所有權予原告之義務；退步而言縱使被告壬○○出售系爭如附圖所示編號000-0000(面積249.70平方公尺)土地，經未其他共有人同意，原告亦得依約請求被告壬○○將系爭編號000-0000(面積249.70平方公尺)土地所占之應有部分比例移轉登記予原告；再退步言，如庚○○、辛○○、己○○、戊○○、甲○○○、子○○、癸○○、丑○○及寅○○等人就原告請求被告壬○○讓與所有權應有部分，行使優先承買權，被告壬○○亦有債務不履行之情事，而應對原告負損害賠償責任等語，惟原告上述主張業為被告所否認，並以前詞置辯，經查：
㈠按以不能之給付為契約之標的，如其不能情形可以除去，而
當事人訂約時並預期於不能之情形除去後為給付者，依民法第246條第1項但書規定，應認其契約仍為有效。本件系爭244地號土地之地目為「田」，礙於締約時之農業發展條例有限制其細分或移轉為共有之情形，原告與被告壬○○於契約中約定「開放解除時，原告得依契約要求壬○○履行所有權移轉登記」，顯見系爭244地號土地被告壬○○承諾將系爭000-0000（面積249.70平方公尺）土地出售予原告，於訂約時，依法固無從細分及移轉登記，惟原告與被告壬○○既於契約中約定於不能之情形除去後為給付，是依前述民法第246條第1項規定，自難認系爭買賣契約為無效，被告抗辯：原告與被告壬○○前述買賣契約屬無效法律行為，尚無可採。然原告主張其與被告壬○○就系爭000-0000（面積249.70平方公尺）特定部分土地訂立買賣契約時，被告庚○○、辛○○、己○○、戊○○及已故陳蔡雪均有表示同意云云，為被告所否認，且原告固稱：系爭000-0000（面積249.70平方公尺）特定部分土地自訂約後由其占有舖路通行使用迄今，如被告庚○○、辛○○、己○○、戊○○及已故陳蔡雪未同意出售，原告何能使用云云，按「共有人固得自由讓與其應有部分，惟讓與應有部分時，受讓人仍按其應有部分與他共有人繼續共有關係，若將共有特定之一部分讓與他人，使受讓人就該一部分取得單獨所有權，則非民法第819條第1項所謂應有部分之處分，而為同條第2項所謂共有物之處分，其讓與非得共有人全體之同意，不生效力」（最高法院40年台上字第1479號判例參照）。經查：買賣與同意占有通行使用，本屬二事，審諸系爭000-0000（面積249.70平方公尺）特定部分土地，現為道路，供兩造通行出入之使用，有勘驗筆錄1份，在卷可稽，顯見該編號000-0000土地非原告1人所專用；再參諸卷附之買賣契約，其出售人為被告壬○○1人，被告庚○○、辛○○、己○○、戊○○、陳蔡雪均未列名出賣人，被告庚○○、辛○○、己○○、戊○○、陳蔡雪既非系爭買賣契約之出賣人，其等對原告即無履行契約之責任，而原告復未能提出其他積極證據以資證明被告庚○○、辛○○、己○○、戊○○、陳蔡雪有同意被告壬○○就該編號000-0000特定部分土地為處分，原告何能請求被告庚○○、辛○○、己○○、戊○○及陳蔡雪負契約履行之責任？是被告抗辯：被告壬○○就被告所共有系爭244地號土地之編號000-0000特定部分為處分，未得其他共有人之同意，對被告壬○○以外之被告均屬無效，應可採信。從而，原告先位請求被告應將坐落台中縣○○鄉○○段○○○○號土地上，如96年12月10日台中縣豐原地政事務所土地複丈成果圖所示編號000-0000土地（面積249.70平方公尺）分割予被告壬○○單獨所有，再由被告壬○○將該編號000-0000土地之所有權移轉登記予原告，於法無據，不應准許。
㈡再按共有人將共有物特定之一部讓與他人，固為共有物之處
分，其讓與非得共有人全體之同意，對於其他共有人不生效力。然受讓人得對於締約之共有人，依據債權法則而請求使其就該一部取得單獨所有權，對於不履行之締約人除要求追償定金或損害賠償外，亦得請求使其取得按該一部計算之應有部分，與他共有人繼續共有之關係。（最高法院55年台上字第3267號判例參照）。本件被告壬○○為系爭244地號土地之共有人，其將共有物特定之一部讓與原告，固為共有物之處分，其讓與非得共有人全體之同意，對於其他共有人不生效力。然原告亦得對於締約之被告壬○○，依據債權法則而請求使其就該一部取得單獨所有權，對於不履行之被告壬○○，依上開說除得要求追償定金或損害賠償外，亦得請求被告壬○○使原告取得按該一部計算之應有部分，與他共有人繼續共有之關係。是原告主張其得依買賣契約請求被告壬○○將應有部分42分之8中之萬分之2314【計算式：249.70平方公尺÷（75664.61平方公尺×8/42）=0.2314】，固屬有據；惟按土地法第34條之1第4項規定共有人出賣其應有部分時，他共有人得以同一價格共同或單獨優先承購，及賦予他共有人優先承購權，除出賣人之應有部分已為移轉外，倘他共有人已主張優先承購權，原出賣之共有人及承買人即屬不得拒絕（最高法院83年度台上字第1529號判決照）。本件被告庚○○、辛○○、己○○、戊○○等4人為系爭第244號土地之共有人，已如前述，其等4人於96年10月17日收悉本件原告起訴狀繕本，得知原告依買賣契約對被告壬○○請求移轉登記應有部分後，即於96年10月24日以神岡郵局第64號存證信函對出賣人即被告壬○○，及買受人即原告表明願依同一價格優先承購之意思表示，參上開判決所示，被告壬○○與原告均不得拒絕。是原告依買賣契約得向被告壬○○主張移轉系爭244地號土地應有部分，因被告庚○○、辛○○、己○○、戊○○等共有人行使優先承買權，而給付不能。是原告第一備位聲明訴請被告壬○○應將其對於坐落台中縣○○鄉○○段○○○○號土地應有部分42分之8其中之萬分之2314移轉登記予原告，於法亦屬無據；又共有人主張優先承買權，本屬共有人之法定權利，且本件被告庚○○、辛○○、己○○、戊○○等共有人，於收悉原告起訴狀，經原告通知原告已向共有人之一即被告壬○○依買賣契約請求移轉應有部分，其等認已受行使優先承買權與否之催告，隨即主張行使優先承買權，客觀上難認其權利行使有權利濫用之情事，原告主張被告庚○○、辛○○、己○○、戊○○等共有人行使優先承買權屬權利濫用，自無可採，併此敘明。
㈢按「物之出賣人，負交付其物於買受人，並使其取得該物所
有權之義務。」、「出賣人應擔保第三人就買賣之標的物，對於買受人不得主張任何權利。」、「出賣人不履行第348條至351條所定之義務者，買受人得依關於債務不履行之規定，行使其權利。」民法第348、349、353條分別定有明文。準此，出賣人有使買受人取得所有權或其他權利之義務，不但負有應擔保其移轉之權利，不因其他權利之存在而受限制之瑕疵擔保責任，並負有做成此結果及排除其障礙之義務。縱若出賣人非因過失致不能履行，或不知其事，仍須依民法第226條規定對買受人負債務不履行的損害賠償。查本件被告壬○○將系爭000-0000特定土地出售予原告，本應使原告取得上開土地之所有權，並應擔保其所有權之移轉，不因其他共有人主張優先購買權而受有影響，惟上開土地先因共有人不同意被告壬○○處分出售予原告，後於原告請求被告壬○○移轉應有部分時，其他共有人又主張優先購買權，致原告無法取得上開土地之所有權或其應有部分，顯屬因被告壬○○可歸責是由所致，本件被告壬○○無法依約履行其出賣人之義務，被告壬○○對原告應負債不履行損害賠償之責任，自堪認定。再按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限，民法第216條第1項定有明文。本件被告壬○○負有使原告取得系爭000-0000土地（249.70平方公尺，約相當於75.53坪），而系爭000-0000土地（249.70平方公尺）經鑑價為88萬1032元，有鑑定報告1份，在卷可稽，是原告主張因被告壬○○未依約使其取得系爭000-0000土地（249.70平方公尺）所有權，致其受有88萬1032元之損害，應予賠償，於法有據。又原告復稱：其因在系爭000-0000土地擴建農路支出18萬元，被告陳錦亦應賠償云云，惟被告壬○○未為履行之義務為使原告取得系爭000-0000土地之所有權，原告是否於系爭000-0000土地舖設農路本非被告壬○○所得置喙，況系爭000-0000土地，現為農路供原告出入通行使用，原告之所以舖設農路本為其自身利益而為，尚難謂原告設農路之支出屬被告壬○○債務不履行所致之損害，原告請求被告壬○○賠償上開18萬元，自屬無據。至於原告主張因其無法取得系爭000-0000土地所有權，致其所有同段系爭229、229-1、229-2、229-4等地號共4筆農地，無法與系爭編號000-0000土地合併利用，而使該等農地價值減損1025萬6872元云云，然查：系爭000-0000土地被告壬○○固無法為原告取得所有權，惟系爭000-0000土地，於被告壬○○出售之後，即交由原告作為通行使用同段229、229-1、229-2、229-4等地號之道路，迄今未曾改變，是原告就系爭000-0000土地之利用，不因原告是否取得所有權而有變動，即系爭229、229-1、229-2、229-4地號土地之價值，自不因原告未取得系爭000-0000土地而有變動，原告單方主觀臆測其因無法取得系爭000-0000土地所有權，致使其所有同段229、229-1、229-2、229-4等地號共4筆農地之價值減損1025萬6872元，自無可採，原告請求被告壬○○亦應賠償其上述農地之價值減損1025萬6872元，亦屬無據。
四、綜上所述，原告本於債務不履行損害賠償請求權之法律關係，請求被告壬○○應給付原告88萬1032元，及自97年6月6日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息，於法有據，應予准許，至於原告逾此部分之請求則無理由，應予駁回。
參、訟費用之負擔之依據：民事訴訟法第79條。中華民國97年1月9日
民事第二庭法官涂秀玲正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中華民國97年1月9日
書記官