裁判字號：臺灣桃園地方法院92年簡上字第351號刑事判決
裁判日期：民國93年02月06日
裁判案由：詐欺
臺灣桃園地方法院刑事判決九十二年度簡上字第三五一號
上訴人辛○○即被告
丙○○丁○○戊○○庚○○甲○○共同選任辯護人 蔡俊有 律師右上訴人等因詐欺案件，不服本院桃園簡易庭九十二年度桃簡字第八九九號中華民國九十二年六月二十五日第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：九十一年度偵字第二一四五六號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如左：
主文原判決撤銷。
辛○○、丙○○共同連續意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，各處拘役伍拾日，如易科罰金，均以參佰元折算壹日。扣案之磁牛壹個、籐圈貳拾柒個均沒收。
丁○○共同連續意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，累犯，處拘役伍拾日，如易科罰金，以參佰元折算壹日。扣案之磁牛壹個、籐圈貳拾柒個均沒收。
戊○○、庚○○、甲○○共同連續意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，各處拘役參拾日，如易科罰金，均以參佰元折算壹日。扣案之磁牛壹個、籐圈貳拾柒個均沒收。
事實
一、丁○○前於民國（下同）八十三年間因竊盜罪，經台灣高等法院台中分院判處有期徒刑七月確定，於八十七年一月十六日執行完畢。辛○○、丙○○、丁○○、戊○○、庚○○、甲○○共同意圖為自己不法所有，並基於概括犯意之聯絡，於九十一年九月間，連續在桃園縣八德市○○路、桃園縣桃園市○○路○段雙口碑魚池前路等地，由辛○○佯裝擺設攤位賣玩具，並假意設置賭局，於招攬不特定之人聚集後，由丙○○喬裝賭客，與辛○○以投擲藤圈能否套上牛型瓷器方式對賭，因丙○○對投擲藤圈之技巧已相當熟練，於投擲藤圈時均能控制是否套中，若無群眾參賭時，丙○○則佯裝技術低落，全然未能套中，賠付賭金，而庚○○、戊○○、丁○○、甲○○等人則在旁佯裝賭客或旁觀人，鼓動現場氣氛，吸引他人觀覽，進而慫恿圍觀民眾下注並主動出借賭資予賭客。於九十一年九月十一日上午九時許，適己○○行經桃園縣八德市○○路，擬向 張明輝 購買玩具，受吸引而在場觀覽上開過程，並見丙○○數度不能套中，致陷於錯誤，乃表示願意下注參與賭博，隨即丙○○套中，辛○○等人以此方式詐取己○○新臺幣（下同）七千元；另於九十一年九月中旬某日上午十時三十分許，適乙○○行經桃園市○○路○段雙口碑魚池前，欲向辛○○購買玩具，亦因在場觀覽上開過程，並見丙○○數度不能套中，致陷於錯誤，表示願意下注參與賭博，而遭辛○○等人詐取七千元。嗣於九十一年十月十日上午十時許，在桃園縣桃園市○○路與莊敬路口辛○○等人循同一方式，擺設攤位，詐騙不特定民眾時，為警查獲，並扣得該瓷牛一個，藤圈二十七個。
二、案經己○○、乙○○訴由桃園縣警察局桃園分局報請台灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本件上訴人等即被告等人均矢口否認有何詐欺犯行，被告辛○○辯稱：伊係以開設檳榔攤為業，於假日開貨車載兒童及一般玩具至市場、夜市擺設地攤販賣，並出售藤圈供客人丟擲套取擺設之玩具牛角或豬尾遊戲，套中則將牛或豬抱走，或選擇其他等值玩具，做為獎品云云；被告庚○○辯稱：伊為被告辛○○兄長，在小酒館小吃部工作，於假日空暇，至被告辛○○擺設地攤幫忙，並未參與對賭云云；被告戊○○辯稱：伊係被告辛○○友人，在電子工廠做工，假日偶有空暇，至被告辛○○擺設之地攤幫忙賣玩具及照顧貨車玩具以免被竊而已，並未參與客人打賭投擲藤圈云云；被告甲○○辯稱：伊於案發當日，係至案發地點擬向被告辛○○借錢，供生活週轉，因見現場人多，生意忙碌，故幫被告辛○○照顧及整理玩具，未及開口借錢，即被警察逮捕，伊並未參與詐欺行為云云；被告丁○○辯稱：伊係去買玩具云云；被告丙○○辯稱：伊固有向被告辛○○購買藤圈投擲套玩牛角、豬尾，自感運氣好時套中機率不低，故敢與告訴人己○○、乙○○人打賭擲藤圈，伊套中則告訴人輸給約定之金錢，套不中則伊給付告訴人打賭約定之金錢，而藤圈大小完全固定，既未裝設任何機關，故丟擲中與不中，靠運氣、經驗、丟擲時角度及身手之穩定是是輸贏完全不確定，打賭失手輸錢為常有之事，無從施用詐術行騙。至於與人賭博及比賽競技隱藏實力所有多有，伊在桃園市○○路與告訴人擲藤圈打賭時，告訴人為成年人並在社會上已有歷練之人，有成熟之判斷能力，經過判斷確信伊套到牛角、豬尾機率不確定，故敢與伊以金錢打賭為遊戲，是彼此間均無詐欺，僅有賭博問題云云。惟查：
（一）被告辛○○於警訊中供稱：「（如何行騙？）由我擔任攤販老闆在路邊賣一些玩具，並設招牌『俗俗賣五十元』，吸引過路客人來買，每樣玩具都有一定價錢二百元至六百元不等，客人如依價格買的話我也會賣，如果客人要買五十元，我就叫客人用藤圈明磁牛，套進的一隻五十元賣給他，如果上門客人少就賣他，如果客人很多時，就由丙○○佯裝客人向我說他套磁牛套的進去，我就向丙○○稱『妳如果將我準備這幾個藤圈套進磁牛，我就送你五個玩具，如果套不進就要給我五十元，前幾次丙○○佯裝投不進，這時如果圍觀客人起哄，我就會叫客人『不如你跟丙○○比』，至於客人拿出多少錢跟丙○○比是他們的事。」、「（在行騙當中其他人如何分工？）丙○○負責與客人對比套藤圈，庚○○負責幫我擺玩具及借錢給客人，戊○○負責佯裝客人，丁○○負責佯裝客人，甲○○負責借錢給客人。」、「（該行騙成員何人帶頭？所得金錢由何人保管？）沒有人帶頭，所負責的工作會變，金錢都是各自拿。」等語（見偵查卷第八頁附九十一年十月十日偵訊筆錄）；被告庚○○於警訊中供稱：「（你們如何分工向人詐財？）我們是由我弟弟辛○○當老闆，丙○○負責套圈圈，甲○○負責借錢給被害人，我與戊○○則負責叫路人來玩套圈圈。」、「（張 永珍 向人詐取財物時，她是否知道圈圈套得進去？）丙○○開始與我弟弟劉明輝套圈圈時，故意套不進去，如果有被害人跟他賭的時候就認真套，但是有的時候也會失手。」等語（見偵查卷第十二頁附九十一年十月十日偵訊筆錄）；被告丁○○於警訊中供稱：「（你們是如何詐騙被害人？）我是配合他們在旁邊當賭客或借人錢的人，整個設局都是丙○○與辛○○在唱雙簧引被害人上當受騙，丙○○當凱子，辛○○當玩具攤的老闆，其餘的人都當賭客或借人錢的人。」等語（見偵查卷第十八頁附九十一年十月十日偵訊筆錄）；被告甲○○於警訊中供稱：「（你們是如何詐騙被害人？）我們就在路旁賣玩具，一隻玩具五十元，等被害人來到，再由丙○○與辛○○引被害人上當玩丟牛圈，我就在旁邊扮演賭客或借人錢的人，張永珍扮演凱子，辛○○扮演玩具攤的老闆，其餘的人也扮演賭客。」等語（見偵查卷第二十二頁附九十一年十月十日偵訊筆錄）。
（二）證人即被害人己○○於警訊中證稱：「於九十一年九月十一日上午九時許，當時我在八德市○○路上的攤販吃東西，他們當中會有一個人先當賣玩具老闆，一件市價五、六百元的玩具就以五十元來賣吸引客人，但玩具是不賣的。我吃完飯後就想買一件玩具給我小孩子玩，當時老闆就跟我說那位老人家（丙○○）硬要跟我賭圈圈套的進牛頭，而且老人家還簽中六合彩，身上有很多錢。老闆說完，那老人就找我們來賭，當時他們五人就玩起來，我就在旁邊看，老人就一直輸，老闆就跟我說『年輕人那圈圈根本就套不進牛頭，穩賺的怎麼不來玩』，我就拿出身上的二千元要玩，老闆就說怎麼不押多一點，我說我身上只有二千元，老闆就說那你跟旁邊的人（丁○○）先借，我還沒開口丁○○就拿三千元來給我，結果五千元一押下去，丙○○就把圈圈投進牛頭，當時我就又站在旁邊看結果，丙○○又一直輸，老闆又來跟我說要不要玩，再跟丁○○借，結果我還未開口，陳進仲又主動拿五千元來借我，我就覺得怪怪的，我就押二千元結果又輸了。」等語（見偵查卷第二十八頁附九十一年十月十日偵訊筆錄）。證人即被害人乙○○於警訊中證稱：「我於九十一年九月中旬某日十時三十分許，經過桃園市○○路○段雙口埤魚池前，看到有人在賣玩具一件賣五十元，我就下車去跟老闆辛○○購買，而老闆就跟我說他有比較新的玩具叫我等一下，後來就出現丙○○假裝跟老闆要買一隻陶磁的牛，問老闆多少錢，老闆說五百元，但是老闆跟丙○○說如果他用套圈子套進的話，那隻牛就送她，並且免費送她一件玩具，一開始丙○○就假裝沒套進去，沒有給老闆錢，第二次丙○○沒套進去就輸給老闆三千元，丙○○就自稱她叫六合彩中一百多萬不怕輸，老闆就跑過來向我說叫我一起騙丙○○的錢，但我一跟丙○○賭之後她就連續三把套中。」、「（你共被騙多少錢？）張永珍第一次套中我輸七千元，第二次套中輸三萬元，第三次套中輸三萬九千元，但我只有輸現金七千元，其餘的六萬九千元是由另一人主動借我的。」、「（是由何人借錢給你？）借我錢的是甲○○。」、「（庚○○在現場作何事？）他與甲○○在現場一起協助要借我錢。」（見偵查卷第二十五頁附九十一年十月十日偵訊筆錄）。而證人己○○、乙○○偵查中均證稱：當初套圈圈套中頗困難，一開始看丙○○未套中，現場甲○○、陳進仲、戊○○、辛○○、庚○○、丙○○皆在，除老闆辛○○與丙○○套圈圈，其他人則在旁當賭客或借錢，主要是丙○○賭自己投中，其他人賭她投不中，伊等要是有下注時，丙○○就會中，若是只有他們自己人下注，丙○○就不中。」等語（見偵查卷第八十頁反面之九十二年三月二十五日詢問筆錄）。
（三）綜上所述，被告辛○○、庚○○、丁○○、甲○○於警訊中所供，均與證人乙○○、己○○上開所述相符，堪認證人乙○○、己○○之指述與事實相符而堪予採信，即依證人乙○○、己○○二人之證述，足認被告 劉明耀 為玩具攤老闆，被告丙○○扮凱子偽裝投擲技術不佳，其餘被告或在旁負責起哄或負責借錢，致使被害人等誤認被告丙○○確實丟擲不進而與之對賭，雖然被害人等固係自願下注，惟苟非被告等人以上開方法機巧佈置，被害人等當不致陷於錯誤，而交付金錢與賭。是被告等人辯稱被害人二人自己要賭云云，自無法解免其刑責，此部分所辯並無可取。此外，復有扣案之陶磁牛一隻、藤圈二十七個、扣押筆錄一份及現場照片十張可資佐證（見偵查卷第三十一頁），事證明確，被告等人之犯行應堪認定。
四、核上訴人等人所為，均係犯刑法第三百三十九條第一項詐欺取財罪。被告辛○○、丙○○、丁○○、庚○○、戊○○、甲○○等人就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。又被告等人所為上開詐欺犯行，犯罪時間緊接，方法相同，所犯為構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意為之，應依刑法第五十六條規定論以連續犯並加重其刑。被告丁○○前於八十三年間因竊盜罪，經台灣高等法院台中分院判處有期徒刑七月確定，於八十七年一月十六日執行完畢，有台灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可按，被告丁○○前受有期徒刑執行完畢後，五年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條之規定，遞加重其刑。原審以被告等人之詐欺犯行，事證明確，判處被告辛○○、丙○○、庚○○各處有期徒刑五月，被告丁○○判處有期徒刑四月，被告戊○○、甲○○各處有期徒刑三月，同時均諭知易科罰金之折算標準，固屬有據。惟查，本件被告係利用擺地攤方式招攬客人，而詐欺之方法亦僅以投擲藤圈方式利用被害人之貪念而為之，犯罪情節尚屬輕微，又被害人二人所受損害亦僅數千元，損害亦非重大，且被告等人於案發後亦與告訴人二人達成和解，有調解書二紙在卷可按，亦足認被告等人之惡性非重。原審未及審酌上情，遽判處被告等人上開刑度，顯屬過重，上訴人對於原審判決，認量刑過重，因而提起上訴，為有理由，自應由本院將原審判決撤銷，並自為判決。爰審酌上訴人等之犯罪動機、手段、品行、素行及犯後態度並與告訴人二人達成和解等一切情狀，各量處如主文所示之刑，同時均諭知易科罰金之折算標準。扣案之磁牛壹個、籐圈貳拾柒個均為被告辛○○所有，且作為本案犯罪之用，業據被告辛○○陳述明確，應依刑法第三十八條第一項第二款宣告沒收。至於扣案之現金新臺幣（下同）二萬四千元，雖均係被告等為警查獲時，分別自被告辛○○處查扣一千八百元、自被告永珍處查扣八千七百元、自被告戊○○處查扣一千一百元、自被告丁○○處查扣一萬零一百元、自被告甲○○處查扣二千三百元，為被告所有之物，然均無積極證據足以證明係供被告犯罪所用之物或因犯罪所得之物，本院自不得併予宣告沒收；又扣案玩具車（怪手）六輛、娃娃車九輛、沙灘玩具六組、數字玩具一組、填充玩偶五個、玩具車四台等物與本案犯罪並無直接關係，亦不宣告沒收，均附此敘明。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第四百五十五條之一第三項、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二十八條、第五十六條、第三百三十九條第一項、第四十七條、第四十一條第一項前段、第三十八條第一項第二款，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。
本案經檢察官陳志全到庭執行職務。
中華民國九十三年二月六日
臺灣桃園地方法院刑事第七庭
審判長法官孫惠琳
法官林惠霞法官劉為丕右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官方秀貞中華民國九十三年二月十一日附錄本案論罪科刑法條中華民國刑法第三百三十九條(普通詐欺罪)意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。