臺灣高雄地方法院103年度聲字第2223號刑事裁定

裁判字號：臺灣高雄地方法院103年聲字第2223號刑事裁定

裁判日期：民國103年06月03日

裁判案由：聲請定其應執行刑

臺灣高雄地方法院刑事裁定103年度聲字第2223號聲請人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官受刑人許月娟上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之刑（103年度執聲字第1193號），本院裁定如下：
主文許月娟犯如附表所示之貳罪，所處各如附表所示之刑，應執行有期徒刑玖月。
理由
一、聲請意旨略以：受刑人許月娟因竊盜等案件，先後經判決確定如附表，經受刑人請求依刑法第53條、第51條第5款定其應執行之刑，爰依刑事訴訟法第477條第1項聲請裁定等語。
二、按數罪併罰，有二裁判以上者，依刑法第51條之規定，定其應執行之刑；數罪併罰，分別宣告其罪之刑，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年，刑法第53條、第51條第5款分別定有明文。又受刑人有應併合處罰之數罪，經法院分別判處有期徒刑確定，其中一罪之有期徒刑先執行期滿後，法院經檢察官之聲請，以裁定定其數罪之應執行刑確定後，其在未裁定前已先執行之有期徒刑之罪，因嗣後合併他罪定應執行刑之結果，檢察官所換發之執行指揮書，係執行應執行刑，其前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除而不能認為已執行完畢，最高法院90年度台非字第340號、最高法院95年度台非字第320號判決意旨參考。
三、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查刑法第50條業於民國102年1月23日修正公布，同年月25日起施行。該條於修正前規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」修正後則規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」則依修正後規定，對於裁判前所犯數罪存有該條第1項但書各款所列情形，除受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者外，已不得併合處罰之。故依修正後規定，於裁判前所犯數罪兼有得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪時，其是否依刑法第51條定應執行刑，繫乎受刑人之請求與否，而非不問受刑人之利益與意願，一律併合處罰之，經比較結果，以修正後之規定較有利於受刑人，自應適用修正後刑法第50條規定。
四、按上訴期間為10日，自送達判決後起算；原審法院認為上訴不合法律上之程式或法律上不應准許或其上訴權已經喪失者，應以裁定駁回之；第二審法院認為上訴有第362條前段之情形者，應以判決駁回之，且得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第349條前段、第362條前段、第367條前段、第372條分別定有明文。而不合法之上訴，與未經上訴無異。提起第二審上訴，經第二審法院依刑事訴訟法第367條規定，認其上訴不合法律上之程式予以駁回者，其判決之確定時日，自非第二審院判決確定之日，而應溯及於原第一審判決上訴期間屆滿之日，最高法院100年度台抗字第672號裁定意旨參照。
經查：受刑人許月娟所犯如附表編號2所示之罪，經原審即本院於102年12月17日以102年度審易字第2925號判決後，於102年12月26日寄存送達於受刑人戶籍地即高雄市○○區○○路○○○巷○○○號、受刑人居所即高雄市○○區○○○路○號6樓（卷內均無資料足以認定受刑人實際領收日期），嗣受刑人於103年1月6日提起上訴，經臺灣高等法院高雄分院於103年2月7日以103年度上易字第63號判決認其上訴書狀未敘述具體理由，顯屬違背法律上之程式而駁回上訴等情，有前揭各案號判決書、本院102年度審易字第2925號案件之送達證書在卷足稽。是附表編號2所示之罪，確定判決應為本院102年度審易字第2925號判決，聲請意旨就編號
2部分誤為臺灣高等法院高雄分院103年度上易字第63號判決係屬確定判決，容有誤會；而附表編號2判決確定日期之日亦應溯及於原第一審法院判決上訴期間屆滿之日即103年
1月15日確定（卷內無資料足以認定受刑人領收日期，是以自寄存之日起，經10日發生效力計算），聲請書附表編號2誤載確定日期為103年2月7日，應予更正。
五、經查，受刑人許月娟所犯如附表所示之罪，先後經判處如附表所示之刑，且於如附表所示之日期分別確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份及相關刑事判決書（本院102年度簡字第1279號、102年度審易字第2925號、臺灣高等法院高雄分院103年度上易字第63號判決）在卷可稽。茲受刑人具狀請求檢察官聲請定其應執行之刑，本院審核認為正當，應定其應執行之刑。爰審酌受刑人所犯如附表所示之罪，分別係竊盜、侵占罪，均係侵害他人財產法益，犯罪時間相隔約4月餘，其中附表編號1所示之罪，係徒手竊取他人機車後，供己作為代步工具使用；附表編號2所示之罪，則係將業務上所持有之檳榔攤營業收入及待售商品香菸5條侵占入己，犯罪行為態樣不同，是綜合考量其上開2罪之類型、所為犯行之行為與時間關連性及受刑人整體犯行之應罰適當性等總體情狀，就受刑人所犯如附表所示之罪，定其應執行刑如主文所示。至受刑人所犯附表編號1所示之罪，雖業已於102年11月8日徒刑易科罰金執行完畢，依上開說明，仍應先定其應執行刑，再於執行時扣除已執行之部分，不致影響受刑人權益。
六、依刑事訴訟法第477條第1項，刑法第2條第1項但書、第50條第2項（修正後）、第53條、第51條第5款，裁定如主文。
中華民國103年6月3日
刑事第十五庭法官饒佩妮以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於送達後5日內，向本院提出抗告狀。
中華民國103年6月3日
書記官林芊蕙┌───────────────────────────────┐│附表：│├────────┬──────────┬───────────┤│編號│1│2│├────────┼──────────┼───────────┤│罪名│竊盜│侵占│├────────┼──────────┼───────────┤││有期徒刑參月，如易科│有期徒刑柒月。││宣告刑│罰金，以新臺幣壹仟元││││折算壹日。││├────────┼──────────┼───────────┤│犯罪日期│101年12月18日│102年5月16日│├───┬────┼──────────┼───────────┤││法院│本院│本院││最後├────┼──────────┼───────────┤││案號│102年度簡字第1279號│102年度審易字第2925號││事實審├────┼──────────┼───────────┤││判決日期│102年4月1日│102年12月17日│├───┼────┼──────────┼───────────┤││法院│本院│本院│││││（聲請書附表誤載為臺灣│││││高等法院高雄分院）││確定├────┼──────────┼───────────┤│││102年度簡字第1279號│102年度審易字第2925號│││案號││（聲請書附表誤載為103│││││年度上易字第63號）││判決├────┼──────────┼───────────┤││判決│102年5月30日│103年1月15日│││確定日期││（聲請書附表誤載為103│││││年2月7日）│├───┴────┼──────────┼───────────┤│備註│業於102年11月8日徒││││刑易科罰金執行完畢。││└────────┴──────────┴───────────┘