裁判字號：臺灣臺中地方法院101年訴字第80號民事判決
裁判日期：民國102年08月23日
裁判案由：返還價金等
臺灣臺中地方法院民事判決101年度訴字第80號原告 羅一元 訴訟代理人 王國泰 律師訴訟代理人 洪瑞霙 律師複代理人 廖志平 被告總誼建設有限公司法定代理人 蔡岳泓 訴訟代理人 林坤賢 律師訴訟代理人 邱華南 律師複代理人 許榮進 上列當事人間請求返還價金等事件，本院於民國102年7月22日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原告新臺幣叁拾捌萬元，及自民國一百零一年一月七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之三，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分，得假執行。但被告如以新臺幣叁拾捌萬元為原告供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加。但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款分別定有明文。原告起訴原依民法第92條、第359條及消費者保護法第51條請求，並聲明為：「㈠被告應連帶給付原告新臺幣（下同）1,126,959元，及自被告受領價金時起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈡被告應給付原告200,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。」。嗣於審理中，變更請求權基礎為依民法第359條、消費者保護法第51條請求，及變更聲明為：「㈠被告與原告間於民國100年1月23日所簽訂房屋預售買賣契約書（標的：閣上科博編號A3棟4樓及地下第一層平面式車位編號第2號）應減少價金946,959元。㈡被告應給付原告380,000元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。」核屬擴張及減縮應受判決事項之聲明，且其請求基礎事實同一，依前開說明，應予准許。
二、次按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意。民事訴訟法第262條第1項定有明文。本件原告起訴時原列總誼建設有限公司、 王桂花 為被告，嗣於本案審理中，撤回對王桂花部分之起訴，被告於本院102年6月5日言詞辯論期日到場，並同意原告之撤回，揆諸上開規定，已生撤回之效力。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：㈠原告於100年1月23日向被告購買坐落臺中市○區○○○段
115-5、115-65、115-220、115-221、115-222、115-224地號等6筆土地，其持分面積為「依買方購買閣上科博編號A3棟4樓之所有主建物坪數佔本大樓全部主建物坪數（扣除地下室所有可供停汽車使用之總面積）之持分比計算本戶應有之持分比例。正確計算以地政機關計算為準」。原告並於同日向被告購買坐落上開土地之「閣上科博」編號A3棟4樓之預售建屋面積共25.32坪（下稱系爭房屋），上開房地總價為5,070,000元，此有閣上科博房屋預售買賣契約書（下稱系爭房屋買賣契約）、閣上科博房屋訂購單可證。原告並與被告簽立土地及房屋之買賣契約書，且迄100年10月1日止，原告已為給付1,126,959元。再者，兩造所簽訂之系爭房屋買賣契約書第1條明定：「廣告效力，本預售屋之廣告宣傳品及所記載之建材設備表、房屋及停車位平面圖與位置示意圖為合約之一部分」。
㈡系爭房屋買賣契約係屬預售屋買賣契約，而預售屋買賣因沒
有現品可供參考，故除契約約定外，僅能依當時之現場樣品屋、模型屋、廣告海報做為購屋者之根據。故預售屋之現場屋樣品、廣告海報，基於雙方公平交易之原則，應視為雙方絕對有效契約的一部分。從而廣告海報、樣品屋等亦皆應納入雙方有無依買賣契約履行之判斷標準。今原告之所以同意購買系爭房地，係看重挑高空間之夾層屋規劃設計所帶來之空間便利性，且被告於所銷售之建案廣告中亦標榜「創意空間…朋友拜訪不怕家裡雜亂」、「大坪主臥」、「4米7的挑高寬廣大客廳…讓訪客與家人舒適無壓迫」、「兒童遊戲室」及衛浴設備、臥室、廚房、客廳等圖示，並於平面設置參考圖刊載「上層」、「下層」之夾層設計，更於房屋平面圖亦可見樓梯之設計，在在凸顯被告所出售之房屋係專供設計夾層屋之特點，使原告誤以為被告銷售之上開房屋夾層設計係屬合法，遂與被告簽訂系爭房巫極土地之買賣契約。
㈢惟被告卻於100年3月23日經行政院公平交易委員會（下稱公
平會）以廣告不實，容易使消費者誤認為可合法施作夾層為由，裁處1,200,000元，本件原告於同年11月間於網路上透過搜尋引擎始獲知上情。可見被告公司產品之設計自始即為夾層屋，然被告隱瞞未取得夾層興建申請之事。原告因誤認其為合法之夾層屋，因而決意購買。又被告為具有專業知識之建築商，明知其所提供系爭建物與銷售廣告均係不合法之夾層屋，卻隱瞞其事，顯有詐欺情事。又本件因土地業已移轉登記，惟被告未能提供得合法施作夾層之房屋，將對於房屋交易價值有所減損，故原告認為就房屋買賣部分主張應予減少價金。又原告因非法夾層有可能遭舉報拆除或裁罰之危險，認為每坪的交易價值顯減損約為40,000元，依照原告所購買房屋坪數約為25.32坪，以每坪減損40,000元計算，房屋交易價值減損約為1,012,800元，爰僅在946,959元範圍內依民法第359條規定主張減少價金。
㈣另查被告為不實廣告，使原告誤認為可合法施作夾層而依被
告指示與尚達裝潢行簽立室內裝修合約書，約定裝潢工程總價380,000元，然倘原告知曉該房屋根本不能合法施作夾層，絕不會簽立該裝修合約而負有380,000元工程總價之義務，認為原告因此受有380,000元之損害。今原告為消費者，被告為建商，係企業經營者，因本件閣上科博建案銷售之消費關係而提起本件消費訴訟，爰依據消費者保護法第51條規定，請求懲罰性損害賠償380,000元。
㈤對被告抗辯之陳述：
⑴被告出售之系爭房屋確有未能提供合法夾層、供住宅使用之瑕疵：
①查100年1月23日兩造間簽訂系爭房地買賣契約書前，原告曾
至上開建案參觀，當時工地現場2樓已大致完工並附有裝潢，2樓以上則為毛胚屋。原告經由現場銷售人員帶往工地現場已完工且裝潢完成之實品屋觀看，該實品屋內除均有裝潢外，並有設置樓梯通往2樓，確實屬夾層屋類型。又依該廣告及工地現場實品屋之內容，乃係以系爭房屋具有得規劃為夾層屋之特性為其促銷之重點，依其內容，系爭房屋係可供夾層屋之規劃，原告因信賴該上開內容，進而與被告洽談買賣契約。依消費者保護法第22條及消費者保護法施行細則第23條規定，上開廣告已為買賣契約之一部分，遑論兩造間所簽署之系爭房屋買賣契約第1條更明定：「廣告效力，本預售屋之廣告宣傳品及所記載之建材設備表、房屋及停車位平面圖與位置示意圖為合約之一部分」，從而系爭房屋應具有得規劃為夾層屋之特性。再者上開閣上科博建案之廣告文宣上並無交屋後二次施工，有遭主管機關強制拆除或處罰之可能與危險等註記或說明，顯見被告係以系爭廣告及工地現場之實品屋對消費者表示本件建案所銷售之預售屋具有得規劃為二層夾層屋之性質，且該廣告及工地現場實品屋之示範，已足使消費者相信上開預售屋可取得合法夾層使用空間。
②又系爭廣告及工地現場實品屋所示範之夾層裝潢，若係屬交
屋後二次施作之夾層裝潢，有遭主管機關強制拆除或處罰之可能與危險，即足證被告所銷售之系爭房屋係屬非法夾層屋。審酌被告乃為臺中地區具有聲望之專業建商，對各項建築法規應知之甚詳，基於消費者保護法第22條前段規定之精神，企業經營者在其廣告上更應明確告知消費者或向消費者充分說明「夾層之施作係違反建築法令之行為」，將可能遭受罰鍰、勒令停工或強制拆除之處分，而不得僅以約明系爭建築物二次施工之合法性由消費者自行負責或二次工程變動部分屬建照核准圖外之變更用途使用等為理由，規避其應行告知之義務。從而，兩造於系爭不動產買賣契約之締結過程中，被告若未告知原告系爭不動產無法興建合法夾層，原告即可信賴被告所銷售之系爭不動產可興建合法夾層，被告對於系爭不動產之銷售不應以原告於100年1月23日所簽訂之同意書而免除自己所應負之告知義務。
③且依照上開原告所簽訂之上開同意書，其上雖有「…業經現
場銷售人員詳為解說本案二次工程變動部分，屬建照核准圖外之變更用途使用。…」之記載，惟上開同意書內所謂「二次工程變動部分」並未具體表明其變動之部分為何，亦未經現場銷售人員就所謂「二次工程變動部分」究竟其所變動之部分為何詳為解說，故而難以認定上開同意書內所謂「二次工程變動部分」係針對夾層之施作而言。縱認上開同意書內所謂「二次工程變動部分」係針對夾層之施作（原告仍否認之），惟被告並未告知該夾層之施作並不符合現行之建築法規而屬違章建築，若被舉發隨時有被拆除之危險，蓋上開同意書內僅記載「…本案二次工程變動部分，屬建照核准圖外之變更用途使用…」，而所謂「建照核准圖外之變更用途使用」，其變更實可分為合法變更及非法變更二者，亦即縱認上開同意書內所謂「二次工程變動部分」係針對夾層之施作（原告仍否認之）且該夾層之施作係屬「建照核准圖外之變更用途使用」，從而被告於該夾層之施作後，即得分為可合法申請建照核准圖外之變更用途使用及不可合法申請建照核准圖外之變更用途使用二者，衡之交易誠信，若被告於該夾層之施作後不可合法申請建照核准圖外之變更用途使用（即非法變更），被告自應負有告知之義務，被告捨此不為，僅以上開同意書之簽訂迴避其所應負之誠實告知義務。
④又系爭房屋買賣契約第3條就房屋面積部分雖有記載，惟原
告所購買者係預售屋，實無法僅以目測即得知悉房屋之坪數，且原告所欲購買之房屋即係以系爭工地現場實樣品屋為樣品之夾層屋，則於締約過程中亦係以系爭二層實品屋作為說明，尚難僅憑原告知悉上開關於系爭房屋坪數之記載，即認其於簽約時即已知悉系爭房屋未能合法施作成二層夾層屋。再者，原告於系爭不動產之買賣過程中，並無任何銷售人員或被告公司之員工將系爭房屋係屬違法之二次施工，將來有可能遭強制拆除或處罰之事告知原告。從而，被告於銷售系爭建案時所使用之各類廣告文宣及工地現場之實品屋，已成為契約之一部，被告依約負有給付「日後得合法施作夾層」之義務。今被告自始無法給付上開義務，則原告主張系爭房屋有未能提供合法夾層、供住宅使用之瑕疵，自屬有據。
⑤再者，原告向被告買受之系爭房屋原以為係合法夾層設計之
住宅，嗣卻發現該建案根本未申請夾層記錄，建築執照所准許之用途為辦公室，且依法令規定，無法辦理變更設計為住宅用途使用，此情由行政院公平交易委員會公處字第100035號處分書可稽。原告並向公平交易委員會申請閱覽卷證，獲公平會函覆檢送相關資料（附件），其中臺中市政府都市發展局100年2月1日中市都建字第0000000000號函說明二「本案所領本府核發98府都建建字第270號建築執照，申請用途為第1層：店鋪，樓高7.05公尺，第2層～第10層：辦公室，樓高4.7公尺，且結構體業已建築完成，其中一樓樓高超過
4.2公尺、二樓樓高超過3.6公尺，不符建築技術規則建築設計施工篇第166條之1規定，無法辦理變更設計為住宅用途使用。」且上開公平會處分書理由欄中二、㈢、略以「…被處分人亦自承，系爭建案於申請建照執照時，並未設計夾層，嗣後亦未申請辦理變更設計…」等情，亦可知系爭房屋之夾層確屬違建甚明。
⑵系爭夾層並非原告自行委託尚達裝潢行設計裝潢而成：
①前已述及，被告之前開廣告內容所引起原告之信賴，並不在
於買賣標的是否「包括夾層屋在內」，而係在足以使人誤信買賣之標的「日後得合法施作夾層」，被告抗辯謂系爭夾層乃原告自行委託尚達裝潢行設計裝潢而成，並不足以排除系爭廣告業將「日後得合法施作夾層」之特性列為契約之一部。從而，既然被告依約負有給付「日後得合法施作夾層」之義務，則不論上開尚達裝潢行係由何人所委託，皆不影響被告依約所應負之義務。
②又「夾層」與「隔層」意義不同，後者目前雖不受建築法規
之規範，惟通常情形，「隔層」與消費者購屋之目的及需要並不符合，依「建築物室內裝修管理辦法修正草案」之規定，「隔層」僅能作為儲藏、儲物等非居室使用，並無法達到被告於廣告中所稱幸福空間1+1之功用。又「夾層屋」或「樓中樓」為房地產界之新興產品，對不具專業知識之一般購屋消費者而言，並無法分辨所謂「夾層」與「隔層」之不同及其合法性，在此情形下，企業經營者為專業之建商，對各項建築法規應知之甚詳，基於消費者保護法第22條前段規定之精神，企業經營者在其廣告上更應明確告知消費者或向消費者充分說明，「夾層」與「隔層」在建築法令規範上究竟有何不同，並向消費者明確告知「夾層之施作係違反建築法令之行為」，將可能遭受罰鍰、勒令停工或強制拆除之處分，而不得僅以或在買賣契約上對系爭建築物二次施工所使用之材料有一定之限制，並言明須遵守有關建築法令之規定，或約明系爭建築物二次施工之合法性由消費者負責為理由，規避其應行告知之義務。故而，被告無法於系爭房屋完工後合法申請第二次施工興建夾層屋，為不爭之事實。
⑶原告主張減少價金，為有理由：
①原告因被告之廣告而與之訂立買賣契約，原告認為可作住宅
且可合法施作夾層，乃逕於簽約日時就被告所提出之文書簽名，未有機會詳閱其約款內容，嗣發現系爭房屋不能施作夾層而屬違建，且得非供住宅使用，顯然不具有合法夾層住宅之效用而有物之瑕疵，又減少價金或解除契約，均係民法第359條物之瑕疵請求權權利的面向之一，且該條但書規定解除契約顯失公平者，買受人僅得請求減少價金，可見立法意旨認為解除契約顯然較減少價金之影響更甚，應予限制，則原告早於100年12月間已起訴主張該等物之瑕疵，且主張較嚴重的解除契約，現今考慮解除契約將影響所有權屬而影響雙方及第三人（管委會等）之權利義務，爰改依影響較小的減少價金，應為法所容許。
㈥聲明：⑴被告與原告間於100年1月23日所簽訂房屋預售買賣
契約書（標的：閣上科博編號A3棟4樓及地下第一層平面式車位編號第2號）應減少價金946,959元。⑵被告應給付原告380,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。⑶願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告抗辯：㈠原告並無其主張之減少價金之瑕疵擔保請求權：
⑴最高法院73年台上字第1173號判例意旨：「所謂物之瑕疵，
指存在於物之缺點而言。凡依通常交易觀念，或依當事人之意思，認為物應具之價值、效用或品質，而不具備者，即為物有瑕疵，且不以物質上應具備者為限。若出賣特定物其所含數量短少，足使物之價值、效用或品質有所欠缺者，亦屬之。」。準此，原告等向被告買受房屋，依通常交易觀念，當然所取得之房屋應具有辦公室之效用。此義務，實質上被告亦已履行，也就是說被告交付之房屋，縱經隔間後所交付之房屋，確實仍可作辦公室使用，因此原告主張系爭房屋存有夾層設計即主張為瑕疵，顯然不成立。
⑵查系爭房屋預定買賣合約書係原告與被告所簽立，土地預定
買賣合約書係原告與訴外人王桂花所簽立，裝潢設計合約書係原告與訴外人 楊通輝 即尚達裝潢行所簽立，其權利義務主體即為約據上名義之當事人甚明。而由原證二房屋買賣契約書第3條約定：「本房屋面積共計25.32坪，包含主建物面積計14.29坪，附屬建物面積計1.91坪，共同部份面積計9.63坪」，此面積與系爭房屋建築完成，被告予以保存登記之面積可以說是完全相同。簡言之，被告並未將挑高增設（原告所述之夾層）之空間面積計算入買賣範圍。據此，原告所述之夾層為原告自行施作而成，如何謂被告應負其責任？⑶再者，夾層之興建或隔層之裝修是否屬違章建築，應依相關
建築法令而為認定，依任何人不得因不知法律而免除責任之法理，原告本應自行瞭解相關法令規定，而購買夾層屋所生相關糾紛，早經媒體多方報導，違章建築不能辦理所有權移轉登記，更有隨時拆除之危險，均應為一般有意購屋民眾所得以認知。又房屋面積屬房屋買賣之重要事項，經常據以為價金計算標準，系爭房屋買賣契約並未列入夾層部分，已如前所述。原告復簽訂裝潢設計合約書明定：「茲因甲方（原告）擬在閣上科博房屋編號A3-4施作DK裝修工程，特定委託乙方（即尚達裝潢行）擔任設計及施工事宜…」、「第一條：乙方受甲方委託後，完成下列圖說…變更規劃圖面」，合約附件之「尚達空間設計圖」則明確標示上、下層位置。裝潢設計合約時，已知悉裝潢設計合約書即針對夾層部分而訂立，原告應足知該夾層不屬於買賣契約範圍，亦非原建築執照所准許得施工之範圍，而屬二次施工之建物無訛。則系爭房屋銷售過程中，縱曾由銷售人員使用廣告宣傳品等，記載有關夾層使用可能性之文字，然僅得認為係供買賣雙方裝潢之參考，不能認為構成系爭房屋預定買賣合約書之內容。
⑷次按消費者保護法第22條並未明定「廣告為要約」或「廣告
必為契約內容之一部」，故消費者如信賴廣告內容，逕依企業經營者提供之廣告訊息與之洽談並簽訂契約，固足認企業經營者應負之契約責任，仍及於該廣告內容。然雙方簽訂契約時，倘已就廣告內容另為斟酌、約定，或企業經營者並未據原屬「要約引誘」之廣告為訂約之說明、洽談，使之成為具體之「要約」，究難逕謂該廣告已當然成為契約之一部。⑸再則，由被證一同意書所示，即原告簽立之同意全文謂：「
立同意書人 羅一元茲 謹聲明同與總誼建設有限公司簽署『閣上科博』房屋編號：A3四樓房屋預定買賣契約書時，業經現場銷售人員詳為解說本案二次工程變動部份，屬建照核准圖外之變更用途使用。唯恐空口無憑，特立此書為據。」。得知原告已知悉買賣契約之範圍及其內容，亦知悉二次施工之意義。是則原告再為主張其不知契約內容，顯非事實。
⑹又原告自承於100年11月間發現瑕疵，惟原告並未曾通知，
於100年12月7日直接起訴主張撤銷及解除契約，亦即原告並未曾主張滅少價金之權利，依民法第365條第1項規定，原告之減少價金請求權至少於101年6月7日即已消滅，是則原告本案主張為無理由。
㈡被告並無違反消費者保護法之規定：
⑴行政院公平交易委員會處分書第2頁第2已記載系爭廣告海報
於99年9月底前均已停止使用，而兩造於100年1月23日簽約，由此事實顯示，原告並非因系爭海報而與被告成立買賣關係，此合先敘明。
⑵次查，本件買賣契約中已明載系爭用地為商業區，房屋登記
用途為一般辦公室，且附平面圖讓買受人了解房屋之型式，亦即原告縱使持有系爭廣告，亦不會有所誤導。簡言之，原告是主動與被告成立買賣關係，茲因被告於簽約時業已盡告知之義務，原告亦已充分了解，據此原告謂被告已被公平交易委員會處分為藉口，訴請被告損害賠償，即顯無法律上理由。
㈢本案不符合不當得利之構成要件：
⑴本件原告主張減少價金請求權，惟查減少價金請求權並不能
作為請求權基礎，就此有最高法院72年度台上字第4694號判決要旨可參。即本案之原告行使減少價金之權利後，依最高法院87年台簡上字第10號判例要旨：「買受人依民法第359條規定所得主張之價金減少請求權，一經買受人以意思表示行使，出賣人所得請求之價金，即於應減少之範圍內縮減之。換言之，出賣人於其減少之範圍內，即無該價金之請求權存在。」得知原告僅得請求價金減縮，並不能請求給付，唯原告竟為相反主張，則其主張即顯無理由。
⑵退步言之，原告得請求給付，惟依民法第179條規定，可知
不當得利之成立要件有三：①受有利益；②致他人受損害；③無法律上原因。此三要件缺一不可，而本案之被告並未受領原告任何價金，既未受有利益，則不發生當或不當之問題。是以，原告之主張顯無理由㈣聲明：⑴原告之訴及假執行之聲請均駁回。⑵如受不利判決，願供擔保請准宣告免於假執行。
三、兩造不爭執事項：㈠原告於100年1月23日向被告及訴外人王桂花訂立房屋及土地
買賣契約書，購買臺中市○區○○○段○○○地00000000000號之房屋及17787、17788建號之共有部分之應有部分。
㈡原告已給付1,126,959元之買賣價金（含裝修部分之工程款，金額及給付何人兩造仍有爭執）。
㈢系爭房屋之夾層為取得使用執照後增建之違建。
㈣被告公司曾有提出原證五所示之廣告銷售單（被告抗辯：已於99年9月前停止使用）。
四、法院之判斷：㈠原告主張其向被告購買系爭房屋，惟系爭房屋之夾層部分係
屬未經取得合法建造執照部分，被告仍於建案廣告之平面設置參考圖標示「上層」、「下層」之夾層設計，且於系爭房屋買賣契約第1條並載明廣告為合約之一部分，致原告誤信系爭房屋之夾層為合法而買受系爭房屋，且原告因此與尚達工程行訂立系爭室內裝修合約，約定夾層施作之費用為380,000元等語，並提出房屋買賣契約、訂購單、交易明細表、廣告單、平面設置參考圖、行政院公平交易委員會公處字第100035號處分書、照片等為證。被告固不否認有出售系爭房屋與原告，並有製作系爭廣告，惟辯稱原告並非依照系爭廣告與被告訂立系爭房屋買賣契約，且該夾層部分係原告另與尚達工程行約定施作，與被告無涉等語。經查：
⑴按企業經營者應確保廣告內容之真實，其對消費者所負之義
務不得低於廣告之內容。消費者保護法第22條定有明文。又按事業不得在商品或其廣告上，或以其他使公眾得知之方法，對於商品之價格、數量、品質、內容、製造方法、製造日期、有效期限、使用方法、用途、原產地、製造者、製造地、加工者、加工地等，為虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵。公平交易法第21條第1項亦定有明文。蓋消費者於締約階段，其資訊之來源多數皆由企業經營者所提供，而成為消費者締約與否意思決定之關鍵要素，如企業經營者以廣告之方式吸引消費者進入締約階段，為保障消費者於締約時之意思自由，企業經營者自應確保廣告內容之真實性，除可允許合理範圍內之廣告手法外，例如以主觀感受形容使用產品之個人感覺，或於消費者顯而易見屬於廣告手法者，其餘關於締約內容之廣告資訊皆應擔保其真實性。尤其於預售屋銷售之情形，因建築物尚未興建完畢，消費者於締約階段根本無法藉由觀察實體商品判斷其良莠，而僅得透過企業經營者於銷售時所提供之各類資訊加以判斷，如文宣廣告資料、3D立體示意圖、電腦模擬動畫、建築模型等，是企業經營者應確保其真實性，並以之為契約義務之最低限度。又企業經營者透過銷售中心現場人員對於消費者進行解說，其目的在於介紹預售屋之細節，並答覆消費者對於商品之各項問題，使消費者知悉預售屋之各項資訊，核其性質與廣告之內涵並無不同，自應確保其所為解說內容之真實性，不允許銷售人員為增加業績吸引消費者締約而為不實之說明，而應以其身為企業經營者代理人之地位，將所為解說內容納入企業經營者締約意思表示之範圍，以保障消費者。
⑵查被告興建包含系爭房屋在內之閤上科博建案，並出售予不
特定之消費大眾，其為消費者保護法規定之「企業經營者」，可以認定。又被告主張系爭房地係被告公司委託訴外人鑫世界公司代為銷售，上開廣告係鑫世界公司所製作一節，固據其提出廣告製作及業務銷售合約書為證。惟債務人之代理人或使用人，關於債之履行有故意或過失時，債務人應與自己之故意或過失負同一責任，民法第224條第1項定有明文，被告公司既委由鑫世界公司為其銷售代理人銷售其興建之系爭房屋，自難以上開不實內容廣告係其銷售代理人所為而推卸廣告不實之責任。是原告主張被告公司有違反消費者保護法第22條，堪以認定。
⑶復按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條定有明文。被告雖辯稱系爭廣告於99年9月底已未再使用等語。惟被告自承其並未回收所製作之系爭廣告（見本院卷第145頁背面），且被告亦未舉證證明曾對外公告前開製作之廣告均作廢不再使用，且參諸於被告於本院審理時陳稱系爭房屋施作夾層部分未超過三分之一，應屬裝潢等語（見本院卷第103頁背面），顯見被告認為該廣告並無任何不實情形。又依系爭房屋買賣合約第1條約定：「本預售屋之廣告宣傳品及所記載之建才設備表、房屋及停車位平面圖與位置示意圖為合約之一部分」等語，益徵被告有將廣告內容視為系爭房屋買賣合約之一部分甚明，被告抗辯並無使用系爭廣告等語，並無足採。
⑷再查，經本院送請臺中市建築師公會鑑定結果，系爭房屋之
夾層部分為增建，並設有樓梯等連接之構造物，非屬建築物內部裝修事項，該夾層部分屬違建，有黃旭川建築師事務所102年6月3日旭字第0000000000號函在卷可憑（見本院卷第212頁），另經本院向臺中市政府都市發展局函查結果，系爭房屋之使用執照樓層附表並無登載夾層，核屬違章建築，此亦有臺中市政府都市發展局101年5月30日中市都廣字第0000000000號函、102年5月27日中市都違字第0000000000號函在卷可憑（見本院卷第160、229頁）。堪認系爭房屋之夾層部分係屬不合法之違章甚明。
⑸另被告抗辯系爭房屋夾層部分係二次施工，訂約時已告知原
告等語，並提出同意書為證。查，本件同意書上固記載：「…業經現場銷售人員詳為解說本案二次工程變動部分，屬建照核准圖外之變更用途使用」，然並未載明何部分屬建造執照核准範圍外之二次施工部分，且參諸兩造所不爭執之系爭房屋買賣合約第22條第3項約定：「三、社區中增設之設施未包括在建照執照核准之範圍項目，係賣方為維護社區安全、方便通行及提高生活品質無償增建予本社區使用（不含在房地價款內），買方對上情知悉並表贊同…」。顯見被告所興建施作之「閤上科博」建案，非僅系爭房屋之夾層未經建造執照核准興建外，尚有其餘增建為被告於系爭「閤上科博」建物興建完成取得使用執照後另行興建，是上開同意書尚不足認定被告有告知系爭房屋夾層部分為違建，此外，被告復未舉證證明於訂立系爭房屋買賣合約時有告知原告系爭房屋夾層部分為違章，況如被告確實有告知原告系爭房屋夾層部分為違章，何以於系爭房屋買賣合約第一條仍約定廣告為合約內容之一部份。是被告此部分抗辯，並無足採。
⑹被告抗辯系爭房屋夾層部分為原告另自行委託尚達工程行施
作，與被告無關等語，並提出室內裝修合約書1份為證。查，依被告所製作之「客戶合約期款表」所示，兩造約定於100年1月23日原告應繳納買賣土地款之訂金300,000元及簽約金200,000元，其後自100年2月25日起每月25日原告應繳納80,000元之工程期款予被告，並系爭房屋貸款2,330,000元，完工交屋後原告應給付被告30,000元，並於100年8月30日於尚達工程行完工後交附被告80,000元簽約金，及向銀行貸款300,000元給付被告，如系爭房屋夾層部分係原告自行於嗣後委託尚達工程行施作，何以原告除繳納系爭房屋及土地之買賣價金後，仍須繳納夾層施作之費用予被告，益徵系爭房屋夾層部分實際上確係被告公司所施作，並非原告另行委任尚達工程行施作甚明。被告所辯，仍無足採。
⑺綜上各情，系爭房屋買賣合約及附圖固未載明系爭房屋得合
法興建夾層，惟因前開情事而足認兩造已合意被告應依契約及廣告應負系爭房屋得合法興建夾層之義務。是原告主張被告依廣告及系爭買賣合約應給付得施作之合法夾層等情，核屬有據，堪以採信。
㈡惟按買受人因物有瑕疵，而得解除契約或請求減少價金者，
其解除權或請求權，於買受人依第365條規定為通知後6個月間不行使而消滅，民法第365條第1項固有明定。惟所稱之通知，係指買受人於知悉標的物有瑕疵時應具體指明瑕疵之所在而對出賣人為觀念通知而言。上揭法條之契約解除權或價金減少請求權，買受人僅得擇一行使，此項瑕疵通知自與買受人所能行使之瑕疵擔保請求權有關。又因買賣之標的物有瑕疵而解除契約，與因解除契約顯失公平而僅得請求減少價金，在實體法上為兩種不同之請求權，在訴訟法上為兩種不同之訴訟標的。故價金減少請求權與契約解除權得擇一行使，是為原則，然依其情形，解除契約顯失公平者，則依民法第359條但書規定，買受人僅得請求減少價金（最高法院96年度台上字第1277號判決參照）。又民法第365條第1項規定之請求減少價金，實係主張減少價金，不以出賣人承諾為必要，與同條項規定解除契約之性質，同屬形成權，該條項於二者所規定之6個月行使期間，皆為無時效性質之法定期間，茍買受人於該六個月內曾為減少價金之主張，其後所生之效果權利，則可於普通時效期間內繼續存在（最高法院73年度台上字第4354號判決參照）。準此，買受人因物有瑕疵而請求解除契約或減少價金者，其請求權之6個月或5年存續期間，自買受人通知出賣人有應由出賣人負擔保責任之瑕疵後或物之交付時起算。且買受人之解除契約或減少價金請求權已否因該期間之經過而消滅，法院無待當事人之主張或抗辯，亦應依職權予以調查審認，以為判斷之依據（最高法院87年度台上字第2872號裁判要旨參照）。又就物之瑕疵而出賣人同時負減價請求權與解除契約權，二者間宜解為類如選擇之債之關係，類推有關選擇之債之規定（民法第208條至第
212條）。至其選擇權人，則為買受人，其各項權利須經選擇權人之買受人選定後，始能確定其究為何項權利（未經選擇前，抽象併存，一經選擇，單獨存在，未經選擇之權利，視為自始為存在）。是關於民法第359條所規定之解除契約權與減少價金請求權，核屬不同之訴訟標的，是就民法第365條第1項所定解除契約權與減少價金請求權之除斥期間起迄期間計算，即應分別視之。查，本件原告於100年12月7日向本院提起訴訟時，僅主張依民法第359條規定解除系爭買賣契約，並未併同主張減少價金而請求法院擇一判決，則原告得行使減少價金之時間至遲應自原告提起本件訴訟即100年12月7日起6個月內為之；再觀之原告係於102年6月5日始具狀主張減少價金，此有民事準備㈢狀及本院102年6月5日言詞辯論筆錄附卷足稽（見本院卷第219頁至第221頁），是原告變更請求權基礎後，其變更後之減少價金請求權已罹於民法第365條規定之6個月期限。從而，原告縱因系爭房屋具有瑕疵，而得請求減少價金，惟原告減少價金請求權，亦因自原告通知被告瑕疵時起已經過6個月期間而消滅。是原告自不得再依民法第359條規定請求減少價金，原告此部分主張減少買賣價金946,959元，為無理由。
㈢再查，系爭房屋買賣合約於消費者保護法公布施行之後始行
簽訂，自應受消費者保護法有關規定之規範。上訴人為銷售系爭建物所印製之強調得興建夾層使用廣告，顯係以系爭房屋具有得規劃為夾層屋之特性為其促銷之重點，並足使消費者認為購買系爭房屋即得合法取得夾層使用空間，使消費者信賴該廣告內容，進而與被告公司訂定本件系爭房屋買賣合約，且系爭房屋買賣合約第1條亦約定廣告為合約內容之一部份，依系爭房屋買賣合約及消費者保護法第22條規定，該廣告內容即應成為契約之一部分。然上訴人並未依建築法第
25條、第30條、第39條規定向建管機關取得施作夾層之許可，不能作夾層，縱原告日後自行申請變更設計加蓋夾層，亦不能取得變更建造執照，夾層將成為違建而遭拆除，則被告給付之系爭房屋已不能達到契約預定效用，且構成不能補正之嚴重瑕疵。因被告不實廣告，致原告訂購系爭房屋，且非法夾層屋破壞建築相關規定，影響建物結構及消防安全。認被告行為造成消費者受損害，請求依消費者保護法第51條規定賠償施作夾層費用之損害額一倍之懲罰金，應認為有理由。
㈣綜上所述，本件原告主張被告就系爭房屋有廣告不實情形，
致原告需支出興建夾層費用而受有損害等語，為有理由。另原告主張依民法第359條請求減少價金部分，已罹於除斥期間，為無理由。被告前開所辯，尚無足採。從而，本件原告依消費者保護法第51條請求被告賠償一倍之懲罰金380,000元，及自起訴狀繕本送達翌日即101年1月7日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。逾此部分請求，為無理由，應予駁回。
五、本件原告勝訴部分所命給付金額未逾500,000元，爰依職權宣告假執行，原告就此部分所為供擔保假執行之聲請，僅在促使本院發動職權，自無庸另為准駁之裁判。被告 陳明 願供擔保請准宣告免為假執行，就原告勝訴部分，經核尚無不合，爰酌定相當擔保金額准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請已因訴之駁回而失所依據，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提出之各項證據資料，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第389條第1項第5款、第392條，判決如主文。
中華民國102年8月23日
民事第一庭法官戴博誠正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國102年8月23日
書記官王麗麗