裁判字號：臺灣高等法院臺中分院102年上易字第579號民事判決
裁判日期：民國103年03月04日
裁判案由：返還價金等
臺灣高等法院臺中分院民事判決102年度上易字第579號上訴人總誼建設有限公司法定代理人 蔡岳泓 訴訟代理人 林坤賢 律師
邱華南 律師複代理人 許榮進 被上訴人 羅一元 上列當事人間請求返還價金等事件，上訴人對於中華民國102年8月23日臺灣臺中地方法院101年度訴字第80號第一審判決提起上訴，本院於民國103年2月18日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
理由
一、被上訴人主張：
㈠、被上訴人於民國100年1月23日向上訴人購買坐落臺中市○區○○○段000-0、005-00、000-000、000-000、000-000、000-000地號等6筆土地（其持分、面積，依買方購買○○○○編號A0棟0樓之所有主建物坪數佔本大樓全部主建物坪數，扣除地下室所有可供停汽車使用之總面積之持分比，計算本戶應有之持分比例，正確計算以地政機關計算為準），及坐落上開土地之「○○○○」編號A0棟0樓之預售建屋面積共25.32坪（下稱系爭房屋），上開房地總價為新臺幣507萬元，並訂立土地預售買賣契約書及房屋預售買賣契約書（下稱系爭契約）。
㈡、依系爭契約第1條約定：「廣告效力，本預售屋之廣告宣傳品及所記載之建材設備表、房屋及停車位平面圖與位置示意圖為合約之一部分」。系爭契約係屬預售屋買賣契約，而預售屋買賣因無現品可供參考，故除契約約定外，僅能依當時之現場樣品屋、模型屋、廣告海報做為購屋者之根據。故預售屋之現場屋樣品、廣告海報，基於公平交易之原則，應視為契約之一部分。從而廣告海報、樣品屋等亦皆應納入雙方有無依買賣契約履行之判斷標準。而被上訴人係看重挑高空間之夾層屋規劃設計所帶來之空間便利性，且上訴人於銷售之建案廣告（以下簡稱建案廣告）標榜「創意空間…朋友拜訪不怕家裡雜亂」、「大坪主臥」、「4米7的挑高寬廣大客廳…讓訪客與家人舒適無壓迫」、「兒童遊戲室」及衛浴設備、臥室、廚房、客廳等圖示，並於平面設置參考圖刊載「上層」、「下層」之夾層設計，更於房屋平面圖，亦可見樓梯之設計，強調雙層使用，顯係系爭房屋係專供設計夾層屋之特點、具有得規劃為夾層屋之特性，為其促銷重點，使被上訴人誤以為房屋夾層設計係屬合法，遂與上訴人簽訂系爭契約。
㈢、然上訴人卻於100年3月23日經行政院公平交易委員會以廣告不實，容易使消費者誤認為可合法施作夾層為由，裁處120萬元，被上訴人於同年11月間網路搜尋，始獲知上情，可見上訴人公司產品之設計自始即為夾層屋，卻隱瞞未取得夾層合法興建申請之事。被上訴人因誤認其為合法之夾層屋，因而決意購買。又上訴人為具有專業知識之建築商，明知其所提供系爭建物與銷售廣告，均係不合法之夾層屋，卻隱瞞其事，顯有詐欺情事。
㈣、被上訴人所簽訂之同意書，其上雖有「…業經現場銷售人員詳為解說本案二次工程變動部分，屬建照核准圖外之變更用途使用。…」，惟該同意書內所稱「二次工程變動部分」，並未具體表明變動部分為何，現場銷售人員亦未詳細解說其內涵，依當時銷售人員解釋二次變動，係指夾層屋上層之衛浴設備及門之方向有變更，並非指增設夾層屋，故難以認定該同意書所謂「二次工程變動部分」係針對夾層之施作。縱認該同意書係針對夾層之施作，然上訴人並未告知夾層之施作，並不符合現行建築法規而屬違章建築，隨時有被拆除之危險，上訴人為專業建商，就相關建築法規知之甚詳，就夾層之施作不可合法申請建照核准圖外之變更用途使用，應負有告知義務，自不得逕以該同意書之簽訂迴避其所應負之告知義務。
㈤、上訴人為不實廣告，使被上訴人誤認可合法施作夾層，而依上訴人指示與○○裝潢行簽立○○○○室內裝修合約書（下稱系爭裝修合約），約定裝潢工程總價38萬元，然倘若被上訴人明知系爭房屋不能合法施作夾層，則不會簽立系爭裝修合約而負含有38萬元工程總價之義務，是被上訴人因此受有38萬元之損害。系爭房屋不得合法施作夾層，然系爭裝修合約及裝潢變更內容，均係上訴人公司業務人員與被上訴人接洽，裝潢工程費用38萬元亦交付予上訴人，由此益證，系爭房屋夾層係由上訴人公司所施作，並非被上訴人另行委託○○裝潢行施作。上訴人於訂約時，以不存在之○○裝潢行之名義，與被上訴人簽訂系爭裝修合約，辯稱係被上訴人自行委託○○裝潢行規劃設置云云，意圖規避責任。上訴人提供不實廣告並誘騙被上訴人與其簽訂系爭裝修合約，被上訴人至少受有38萬元之損害，依消費者保護法第51條規定，請求上訴人賠償施作夾層之損害額一倍之懲罰性賠償金38萬元，應屬合理。
㈥、綜上，被上訴人爰依消費者保護法第51條規定，請求上訴人給付38萬元及法定遲延利息（被上訴人於原審依民法第359條規定，請求上訴人減少價金94萬6959元，原審駁回被上訴人此部分之請求，被上訴人就原審判決其敗訴部分，未據其上訴聲明不服，已告確定）。並聲明：⒈上訴駁回。⒉第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、上訴人則以：
㈠、本件「○○○○」大樓於98年10月17日開始建築時起，原由上訴人自行銷售，並為銷售之建案廣告，惟廣告及銷售並非上訴人之專業，故上訴人於99年6月1日即將「○○○○」之廣告及銷售業務委託予○○○廣告股份有限公司（以下稱○○○公司）。本件之買賣即係○○○公司居間促成而簽立系爭契約，而○○○公司居間完成契約期間並未曾使用上開建案廣告，是被上訴人主張上開建案廣告為系爭契約之一部分，依法無據。
㈡、被上訴人向上訴人買受系爭房屋，依通常交易觀念，取得之房屋應具有辦公室之效用，上訴人已履行此義務。亦即，系爭房屋縱經隔間，仍可作辦公室使用，故被上訴人主張系爭房屋存有夾層設計之瑕疵，顯不成立。再者，依系爭契約第3條約定：「本房屋面積共計25.32坪，包含主建物面積計
14.29坪，附屬建物面積計1.91坪，共同部份面積計9.63坪（註：應為9.12坪）」，此面積與系爭房屋保存登記之面積相同。易言之，上訴人並未將挑高增設（即被上訴人所述之夾層）之空間面積計算入買賣範圍。且依系爭裝修合約明定：「茲因甲方（被上訴人）擬在○○○○房屋編號A0-0樓施作DK裝修工程，特定委託乙方（即○○裝潢行）擔任設計及施工事宜…」、「第一條：乙方受甲方委託後，完成下列圖說…變更規劃圖面」，及合約附件之○○空間設計圖明確標示上、下層位置，可知系爭裝修合約係針對夾層部分而訂立，被上訴人應知悉該夾層不屬於買賣契約範圍，亦非原建築執照所准許得施工之範圍，而屬二次施工之建物。縱使系爭房屋銷售過程，銷售人員曾使用廣告宣傳，記載有關夾層使用可能性之文字，亦僅供買賣雙方裝潢之參考，不得認為構成系爭契約之內容。
㈢、系爭裝修合約係被上訴人與○○裝潢行所簽立，其權利義務主體存在於其等間，夾層係被上訴人委託○○裝潢行設計裝潢、被上訴人自行施作，如何謂上訴人應負其責任。又夾層之興建或隔層之裝修是否屬違章建築，應依相關建築法令而為認定，不得因不知法律而免除責任。
㈣、依被上訴人所簽立同意書記載：「立同意書人甲○○茲謹聲明同與總誼建設有限公司簽署『○○○○』房屋編號：A0○樓房屋預定買賣契約書時，業經現場銷售人員詳為解說本案二次工程變動部份，屬建照核准圖外之變更用途使用。唯恐空口無憑，特立此書為據。」，足認被上訴人已知悉系爭契約之範圍及其內容，亦知悉二次施工之意義，是被上訴人主張其不知契約內容，顯非事實。
㈤、又依行政院公平交易委員會處分書第2頁㈡記載，系爭建案廣告於99年9月底前均已停止使用等詞，而兩造係於100年1月23日始簽約。由此可知，被上訴人並非因廣告海報而與上訴人成立買賣關係。且系爭契約第2條房屋標示，亦載明本戶使用分區屬都市計畫第一種商業區建築用地，登記使用用途為一般辦公室，並附平面圖讓買受人了解房屋之型式，縱使被上訴人持有廣告，應不會有所誤導。被上訴人以上訴人被行政院公平交易委員會處分為由，請求上訴人損害賠償，自屬無據。
㈥、原審判命上訴人應給付被上訴38萬元及法定遲延利息，並依職權宣告假執行，另駁回被上訴人其餘之請求。上訴人對其敗訴部分不服，提起上訴，並聲明：1.原判決不利上訴人部分廢棄，並駁回被上訴人第一審之訴。2.第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
三、兩造不爭執事項：
㈠、被上訴人於100年1月23日向上訴人及訴外人王○花分別訂立房屋及土地預定買賣契約書，購買臺中市○區○○○段○○○地00000000000號之房屋及00000、00000建號之共有部分之應有部分（見原審卷第8至69頁）。
㈡、系爭房屋之夾層為取得使用執照後增建之違建。
㈢、上訴人公司曾提出原證五所示之廣告銷售單（上訴人抗辯：已於99年9月前停止使用）。
四、法院之判斷：
㈠、被上訴人主張其向上訴人購買系爭房屋，惟系爭房屋之夾層部分係屬未經取得合法建造執照，上訴人仍於建案廣告之平面設置參考圖標示「上層」、「下層」之夾層設計，且於系爭契約（見原審卷第26頁至49頁）第1條並載明廣告宣傳品為合約之一部分，致被上訴人誤信系爭房屋之夾層為合法，而買受系爭房屋，且被上訴人因此與○○裝潢行訂立系爭裝修合約（見原審卷第140頁至143頁），約定夾層施作之費用為38萬元等情，並提出系爭契約書、訂購單、交易明細表、建案廣告單、平面設置參考圖、行政院公平交易委員會公處字第100035號處分書、實品屋照片等為證（見原審卷第17至81頁、第112至127頁）。上訴人固不否認有出售系爭房屋予被上訴人，並有製作廣告之事實，惟辯稱：其並非依照建案廣告與被上訴人訂立系爭契約，且該夾層部分係被上訴人另與○○裝潢行約定施作，與上訴人無涉云云。經查：
１、按企業經營者應確保廣告內容之真實，其對消費者所負之義務不得低於廣告之內容。消費者保護法第22條定有明文。又按事業不得在商品或其廣告上，或以其他使公眾得知之方法，對於商品之價格、數量、品質、內容、製造方法、製造日期、有效期限、使用方法、用途、原產地、製造者、製造地、加工者、加工地等，為虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵。公平交易法第21條第1項亦定有明文。蓋消費者於締約階段，其資訊之來源多數皆由企業經營者所提供，而成為消費者締約與否意思決定之關鍵要素，如企業經營者以廣告之方式吸引消費者進入締約階段，為保障消費者於締約時之意思自由，企業經營者自應確保廣告內容之真實性，除可允許合理範圍內之廣告手法外，例如以主觀感受形容使用產品之個人感覺，或於消費者顯而易見屬於廣告手法者，其餘關於締約內容之廣告資訊皆應擔保其真實性。尤其於預售屋銷售之情形，因建築物尚未興建完畢，消費者於締約階段根本無法藉由觀察實體商品判斷其良莠，而僅得透過企業經營者於銷售時所提供之各類資訊加以判斷，如文宣廣告資料、3D立體示意圖、電腦模擬動畫、建築模型等，是企業經營者應確保其真實性，並以之為契約義務之最低限度。又企業經營者透過銷售中心現場人員對於消費者進行解說，其目的在於介紹預售屋之細節，並答覆消費者對於商品之各項問題，使消費者知悉預售屋之各項資訊，核其性質與廣告之內涵並無不同，自應確保其所為解說內容之真實性，不允許銷售人員為增加業績吸引消費者締約，而為不實之說明，而應以其身為企業經營者代理人之地位，將所為解說內容納入企業經營者締約意思表示之範圍，以保障消費者。上訴人興建包含系爭房屋在內之「○○○○」建案，並出售予不特定之消費大眾，其為消費者保護法規定之「企業經營者」，自應確保其所為建案廣告之真實性，並擔保其提供之建物為可合法使用。
２、被上訴人主張其依建案廣告向上訴人購買預售之系爭房屋時，經由銷售人員介紹，並帶至工地現場之實品屋參觀，銷售人員並提供建案廣告之平面設置參考圖，其上標示有「上層」、「下層」之夾層設計，被上訴人因此於100年1月23日與上訴人簽立系爭契約及系爭裝修合約，有上訴人提出之建案廣告、樣品屋（為上、下層之實品屋）現場照片及平面設置參考圖在卷可憑（見原審卷第73至76頁、第122至131頁）。
則被上訴人顯然係基於建案廣告所載之內容，並參觀實品屋樣品後，認為本件建案所銷售之預售屋具有二層夾層屋之性質，而信此預售屋可取得合法夾層使用空間，並本於上開認識而簽訂系爭契約。上訴人雖主張其自99年6月1日起即委託訴外人○○○公司代為銷售「○○○○」建案；上開建案廣告於99年9月底前即已停止使用，本件之買賣即係○○○公司居間促成而簽立系爭契約，而○○○公司居間完成契約期間，並未曾使用上開建案廣告云云，並提出廣告製作及業務銷售合約書為證（見原審卷第135至139頁）。惟按代理人於代理權限內，以本人名義所為之意思表示，直接對本人發生效力。另按債務人之代理人或使用人，關於債之履行有故意或過失時，債務人應與自己之故意或過失負同一責任，民法第103條第1項、224條第1項分別定有明文。上訴人公司既委由鑫世界公司為其銷售代理人，銷售其興建之系爭房屋，則鑫世界公司所為之銷售房屋行為，即直接對上訴人發生效力。再觀諸上訴人於原審審理時自承，上述建案廣告其不可能全部收回（見原審卷第145頁背面），亦未舉證證明曾對外公告前開廣告均已作廢不再使用，則其自不得以上開建案廣告業已停用及銷售行為係銷售人員所為，而推卸責任。又依系爭契約第1條約定：「本預售屋之廣告宣傳品及所記載之建材設備表、房屋及停車位平面圖與位置示意圖為合約之一部分」等語，且上訴人於原審審理中陳稱系爭房屋施作夾層部分未超過三分之一，應屬裝潢等語（見原審卷第103頁背面），顯見上訴人認為上開廣告併同樣品屋夾層（上、下層）結構設計呈現，為其推案廣告內容之一部分。是上訴人顯有將上開廣告（含夾層部分）內容視為系爭契約之一部分甚明。是上訴人辯稱並非依照建案廣告內容與被上訴人訂立系爭契約，與事實不符，不足採信。
３、又本件系爭房屋夾層經送請臺中市建築師公會鑑定結果，系爭房屋之夾層部分為增建，並設有樓梯等連接之構造物，非屬建築物內部裝修事項，該夾層部分屬違建，有黃旭川建築師事務所102年6月3日旭字第0000000000號函在卷可憑（見原審卷第212頁）。另經向臺中市政府都市發展局函查結果，系爭房屋之使用執照樓層附表並無登載夾層，核屬違章建築，亦有臺中市政府都市發展局101年5月30日中市都廣字第0000000000號函、102年5月27日中市都違字第0000000000號函在卷可憑（見原審卷第160、229頁），足認系爭房屋之夾層，係屬不合法之違章。上訴人為一建設公司，自應知悉其所出售之夾層屋，為一不合法之違章，自不得以此為建案廣告內容，對外宣傳銷售，吸引消費者購買，致消費者誤認為合法之夾層屋。被上訴人主張上訴人有違反消費者保護法第22條之規定，即堪採信。
４、上訴人另抗辯系爭房屋夾層部分係二次施工，訂約時已告知被上訴人，被上訴人應清楚係另行增建，並非原建築執照所准許得施工之範圍云云，並提出同意書為證（見原審卷第108頁）。惟該同意書內容係記載：「…業經現場銷售人員詳為解說本案二次工程變動部分，屬建照核准圖外之變更用途使用」，其上並未載明何部分屬建造執照核准範圍外之二次施工部分。且依被上訴人於103年2月18日言詞辯論審理時陳稱：「合約書並沒有二樓變更的部分，我那時的認知就是整體建設公司的配套銷售。（你知道二樓變更的部分，是否就是指增建二樓夾層的部分？）我並不是指增建二樓夾層的部分，我指的是增設夾層屋正要做，我認為上層的馬桶、洗手台位置需做調整，所以我是指夾層屋中的衛浴設備有變更，並非指增設夾層屋」等語（見本院卷第92頁背面），並提出上訴人所提供之建築設計平面圖為憑（見原審卷第130頁）。而觀諸該平面圖上，本即繪有上、下層、主臥室、臥室及標註比例尺數字之空間設計圖示，其上另有手寫加註「更衣室、加長、452.1、BH192.6…」及有劃「劍頭線」往內縮之字跡，可見被上訴人陳稱其簽立此同意書並非係指「增建二樓夾層部分」之變更，而係變更2樓夾層上之衛浴設備乙情，尚非無據，應堪採信。此外，上訴人復無法舉證其他積極之證據說明該同意書之內容，即指夾層增建部分，是上開同意書尚不足認定上訴人有告知系爭房屋夾層部分為違建。其此部分之主張，委無足採。
５、上訴人雖又主張系爭房屋夾層部分為被上訴人另自行委託○○裝潢行施作，與上訴人無關云云，並提出系爭裝修合約1份（見原審卷第140頁至143頁）為證。然查，系爭裝修合約係兩造簽立系爭契約（100年1月23日）之同時，由銷售人員拿出該份合約直接用印簽立。而依系爭裝修合約所載之「○○裝潢行、代表人：楊○輝、地址：台中市○○路○○○號0樓」，與上訴人所提供之2紙「○○裝潢行」商業登記抄本所載之資料，分別為「○○裝潢行、負責人：徐○彥、地址：臺中市○區○○里○○○街○號，核准設立日期：100年2月24日」（見本院卷第59頁）及「○○裝潢行、負責人：蔡○文、地址：臺中市○○區○○路○○○號0樓，核准設立日期：
89年6月26日、歇業日期：99年10月25日」（見本院卷第60頁），其姓名、設立日期並不相同，可見其等為不同之獨資商號主體。其中「○○裝潢行、負責人：徐○彥」部分，於100年1月23日簽約當時，該主體尚未核准設立，故不存在。
而「○○裝潢行、負責人：蔡○文」部分因於99年10月25日業已歇業，亦不存在。是上開系爭裝修合約上之○○裝潢行，顯然並非上訴人所提呈之○○裝潢行。又觀之○○裝潢行之商業登記抄本（見本院卷第60頁）及系爭裝修合約（見原審卷第142頁），○○裝潢行所在地址均為「臺中市○○區○○里○○路○○○號○樓」，與上訴人公司所在地相同，有上訴人公司設立登記表在卷可證（見原審卷第95頁）。且系爭裝修合約後附之「○○空間設計」示意圖，並於頁尾載有「○○○○A○〈0樓〉簽約圖99.03.02」等詞，及上開建案廣告頁尾亦記載：「投資興建／總誼建設、建築設計／王○主、陳○宏建築師事務所；空間規劃設計／○○設計。」等詞（見原審卷第74頁）。並參以上訴人所製作之「客戶合約期款表」（見原審卷第255頁），兩造約定於100年1月23日被上訴人應繳納買賣土地款之訂金30萬元及簽約金20萬元，其後自100年2月25日起每月25日被上訴人應繳納8萬元之工程期款予上訴人，及系爭房屋貸款233萬元、完工交屋後被上訴人應給付上訴人3萬元、100年8月30日於○○裝潢行完工後交付上訴人8萬元簽約金及向銀行貸款30萬元等，皆由被上訴人給付上訴人。由此可見，被上訴人所交付系爭房屋價金均係向上訴人繳納，並未區分何者為屋款及增建夾層部分之費用，則變更設計之工程款顯然係被上訴人交付予上訴人。由此情事，足見系爭房屋夾層部分實際上應為上訴人公司所統籌規劃施作，並使用「○○裝潢行」之名義與被上訴人簽訂系爭裝修合約，該裝修合約應為系爭契約之一部分。上訴人辯稱係被上訴人在上訴人公司之外又另行委任○○裝潢行施作云云，並無足採。６、從而，系爭契約及附圖固未載明系爭房屋得合法興建夾層，惟因前開情事，足認兩造已合意上訴人應依契約及廣告應負系爭房屋得合法興建夾層之義務。是被上訴人主張上訴人依建案廣告及系爭契約應給付得施作之合法夾層等情，核屬有據，堪以採信。
㈡、再查，系爭房屋買賣合約於消費者保護法公布施行之後始行簽訂，自應受消費者保護法有關規定之規範。又「依本法所提之訴訟，因企業經營者之故意所致之損害，消費者得請求損害額三倍以下之懲罰性賠償金。」，消費者保護法第51條定有明文。本件上訴人為銷售「○○○○」建案所印製之強調得興建夾層使用廣告，顯係以該建案之房屋具有得規劃為夾層屋之特性為其促銷之重點，並足使消費者認為購買者，即得合法取得夾層使用空間。被上訴人即因信賴該廣告內容，進而與上訴人公司簽訂系爭契約。且系爭契約第1條亦約定廣告為合約內容之一部份，則依系爭契約及消費者保護法第22條規定，該廣告內容即應成為契約之一部分。然上訴人並未依建築法第25條、第30條、第39條規定向建管機關取得施作夾層之許可，不能作夾層，縱被上訴人日後自行申請變更設計加蓋夾層，亦不能取得變更建造執照，夾層將成為違建而遭拆除，則上訴人給付之系爭房屋即有不能達到系爭契約預定效用之瑕疵，並有可歸責之事由。按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償。民法第227條定有明文。系爭房屋既有如上之瑕疪，則就系爭契約而言，上訴人有不完全給付之情形，且具可歸責事由。另按當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額，民事訴訟法第222條第2項定有明文。查本件被上訴人主張其所有系爭房屋之夾層部分，因係違章建築，他日隨時有被拆除之危險疑慮，致其於經濟整體使用效能上，確遭受減損，在交易上，易讓買方於心理層面上對系爭房屋產生瑕疪品之觀感，本院綜合上開因素，並參考系爭夾層屋部分工程費用為38萬元，認為系爭房屋夾層不論是否有拆除，相較於未有拆除風險之同性質產品，受有38萬元之損害。因此，被上訴人主張因上訴人不實廣告，致與其購買系爭房屋，且非法夾層屋破壞建築相關規定，影響建物結構及消防安全，認上訴人行為造成其系爭房屋有價值減損38萬元之損害，依消費者保護法第51條規定，請求賠償該損害額一倍之懲罰金，應認有理由。
五、綜上所述，被上訴人本於消費者保護法第51條規定，請求上訴人給付38萬元及自起訴狀繕本送達翌日即101年1月7日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。原審判命上訴人給付，並為供擔保之假執行宣告，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國103年3月4日
民事第四庭審判長法官陳蘇宗
法官李悌愷法官黃峻隆以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官卓佳儀中華民國103年3月13日