臺灣高等法院90年度上訴字第1007號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院90年上訴字第1007號刑事判決

裁判日期：民國90年08月17日

裁判案由：偽造文書等

臺灣高等法院刑事判決九十年度上訴字第一ОО七號
上訴人即自訴人乙○○自訴代理人庚○○上訴人即被告戊○○選任辯護人 宗淑媛 被告丁○○
指定送達代收人己○○丙○○右上訴人因被告偽造文書等案件，不服臺灣板橋地方法院八十八年度自字第一八九號，中華民國八十九年九月十三日第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於戊○○部分撤銷。
戊○○連續意圖為自己不法之所有，而侵占對於業務上所持有之物，處有期徒刑貳年。
其他上訴駁回。
事實
一、戊○○係址設臺北縣蘆洲市○○○路○○○號地下一樓大慶證券股份有限公司（下稱大慶證券公司）蘆洲分公司之營業員，接受客戶委託買賣股票等業務，為從事業務之人。緣甲○○因有消息可融券放空台鳳股票，而邀集乙○○、 溫阿琳 、 吳美雲 、 鍾玉生 、溫錦蓮及其他多位友人集資新台幣（下同）五千三百六十六萬八千六百六十八元，於民國八十七年七月間經友人介紹結識戊○○，即委託戊○○下單操作，惟依證券公司當時規定，客戶開立委託買賣證券受託契約帳戶滿三個月，且最近一年有交易達十筆、交易金額達二百五十萬元以上始有信用交易資格，甲○○、乙○○等人均不符信用交易資格，戊○○為求業績，乃向其客戶丙○○、 韓守民 （另案由台灣板橋地方法院檢察署偵辦）、 許志鴻 表示其擬買賣股票需借用丙○○、韓守民在大慶證券公司蘆洲分公司之第0－000000－0號及第0－000000－0帳戶及許志鴻在大慶證券公司蘆洲分公司帳戶供己使用，連同其兄丁○○、其妹己○○為股票抽籤而開立之第0－000000－0號、第0－000000－0號等帳戶，擅自將上開帳戶借予信用資格不符之甲○○、乙○○使用，乙○○、甲○○即假上開客戶名義，委託戊○○融券賣出台鳳、東陽、華碩、興票、華票、國票等股票，或融券買進台鳳、東陽、華碩、興票、華票、國票等股票，或融資買進台鳳、一銀等股票，或融資賣出一銀股票，戊○○再指示乙○○將買賣股票款項或融資、融券保證金匯入戊○○指定之世華聯合商業銀行北三重分行不知情之丁○○、己○○、丙○○、許志鴻、韓守民等人帳戶，乙○○、甲○○自八十七年七月二十三日起至八十七年十月八日止陸續將金錢共計五千三百六十六萬八千六百六十八元匯入前開帳戶內完成交易手續。詎戊○○除部分依甲○○指示下單外，竟基於意圖為自己不法之所有之概括犯意，自八十七年七月中旬某日起至八十七年十月二十日止，利用保管丙○○、丁○○、己○○、許志鴻、韓守民等人所交付之有價證券集中保管存摺、活期存款存摺及印鑑章之機會，先後連續將乙○○匯入各該帳戶之款項二千二百五十二萬二千五百三十九元提領悉數侵占挪為己用，或將之匯入其債權人 許三義 、 丁麗雪 、 許玲珠 、 王麗容 、 劉世煌 等人用以還債，或將之匯入其女兒 邱家梵 帳戶用以抽取股票，或用以與甲○○、乙○○對作，或用以自行買進股票。嗣於八十七年十月二十八日，甲○○、乙○○要求將其在上開帳戶內之資金全數融券放空，及將帳戶內之國票等融券補回，茲因資金先前已遭戊○○挪作他用，無力為其真實下單，戊○○為掩飾上情，不願甲○○、乙○○查悉，乃以其於八十三年間某日所撿拾大慶證券公司蘆洲分公司因搬遷而廢棄之融券買進償還報告書存查聯（其上已印有大慶證券公司報告書專用章之印文），在其桃園縣八德市○○路聯福巷七十一弄十號住處，虛載丁○○、己○○、丙○○、韓守民等人委託買進證券種類、股數、單價、價金、手續費、應收金額、沖抵股數、融券擔保品、保證金、擔保品利息、合計金額等下單交易記錄，而一次偽造大慶證券公司之融券買進償還報告書存查聯六份，並將前開報告書六份持往臺北縣三重市○○路○段○○○號甲○○之公司，交付甲○○而行使，致生損害於丁○○、己○○、丙○○、韓守民、甲○○、乙○○等人及大慶證券公司。戊○○於犯罪未被發覺前，前往台灣板橋地方法院檢察署向有犯罪偵查職權之該署檢察官自首犯罪，願接受裁判。於檢察官終結偵查前乙○○向原審法院提起自訴。
二、案經被害人乙○○提起自訴。理由
壹、按犯罪之被害人始得提起自訴，刑事訴訟法第三百十九條第一項定有明文，該條項所稱之被害人，係指因犯罪直接受有損害之人，即必須其人之法益，因犯罪行為直接受侵害者，方屬相當；又刑事訴訟法第三百十九條第一項所稱之被害人，係指從自訴人所訴事實形式上觀察直接受損害之人而言，若客觀上判斷並非直接被害人，縱以被害人自居，仍不得提起自訴（參見最高法院七十一年度臺上字第一六六五號判決意旨）。又按偽造文書之直接被害人，固僅限於文書名義人，但行使此項文書向人詐財，其被詐財者，應同屬直接被害人。自非不得提起自訴（參見最高法院七十年度台上字第一０九一號判例）。再按犯罪事實之一部分得提起自訴者，他部雖不得自訴亦以得提起自訴論；但不得提起自訴部分係較重之罪者，不在此限。亦為刑事訴訟法第三百十九條第二項所明定，此條項係就單一性案件一部得自訴他部不得自訴，應如何決定全部得否自訴之程序事項而為規範，即自訴案件，依自訴狀記載之犯罪事實，從形式上觀察，假定各部分事實俱成立犯罪且具有實質上或裁判上一罪之不可分關係，如其中得自訴之罪法定刑重於不得自訴之罪，則全部均得自訴（參見最高法院八十七年度臺上字第九七三號判決意旨參照）。本件自訴人所訴之被告業務侵占、行使偽造私文書之犯嫌，係指訴被告戊○○向自訴人言稱可代自訴人操作買賣股票套利，自訴人乃先後匯入五千三百六十六萬八千六百六十八元，委由被告戊○○買賣股票，被告戊○○將其中二千二百五十二萬二千五百三十九元提領悉數侵占挪為己用，被告戊○○為掩飾上情，不願甲○○、自訴人查悉，乃偽造大慶公司融券買進償還報告書存查聯六份，並將前開報告書交付甲○○而行使，依其所訴之事實，上開款項果若遭被告戊○○業務侵占，其直接被害人應為自訴人等人，且被告戊○○於原審調查時亦自承：「匯款進來都是乙○○，我是與乙○○對帳」等情（見原審卷第一八八頁），足見被告戊○○明知所有款項皆由自訴人依其指示電匯至被告戊○○指定之帳戶，自訴人乙○○應係直接被害人；又上開報告書若係偽造，則其直接被害人固為大慶公司、丁○○、己○○、丙○○、韓守民等名義人，但被告戊○○係以行使上開偽造報告書掩飾業務侵占犯行，依上開判例說明，自訴人應同屬直接被害人。自訴人提起本件自訴程序應屬合法，合先敘明。
貳、撤銷改判部分（被告戊○○部分）：
一、訊據上訴人即被告戊○○除坦承一次偽造大慶證券公司之融券買進償還報告書六份外，矢口否認有何上開業務侵占犯行，辯稱：當初甲○○要求伊提供人頭戶予甲○○，借其操作股票，不知後來會損失如此多，伊並未侵占甲○○匯入之款項云云。
二、惟查：㈠右開事實，業據被告戊○○於原審調查時供承：「我是大慶證券公司營業員，八
十七年七月間至十一月初，客戶向我下單時，我並未實際下單，所以偽造大慶證券公司買賣明細單，向客戶交待，錢實際上被我挪用了」、「（許三義、丁麗雪、邱家梵、許玲珠、王麗容、劉世煌等人與你何關係？為何有股款匯入渠等帳戶？）許三義是客戶，曾向他調錢，所以匯錢還他，丁麗雪是客戶 紀長村 之妻，曾向紀長村調錢，還錢時他指定匯入其妻之戶頭，邱家梵是我女兒，是為了抽股票將錢存在戶頭裡，．．．，許玲珠可能是許三義的女兒或太太，是向許三義調錢後還他。王麗容的部分是營業員向我調現轉出去的帳戶，．．．」、「因為有時自訴人委託下單買賣股票，我沒有下單，結果自訴人是賺錢的，有時自訴人放空融券賣出股票，我跟她對做，做多買進股票，結果造成虧損」、「（被告欠自訴人二千二百五十二萬二千五百三十九元？）沒有意見」等語（見原審卷三三頁反面、第二八八頁反面、第二八九頁正面、第三一六頁正面），其於本院調查時對於自訴人九十年六月二十八日刑事陳報㈠狀所載自訴人電匯被告之金額為五千三百六十六萬八千六百六十八元，被告亦不否認（見本院九十年七月十六日訊問筆錄第一頁、第二頁），核與自訴人乙○○、自訴代理人庚○○律師於原審及本院審理時及被害人甲○○於原審調查時指訴之情節相符，並有被告戊○○偽造之融券買進償還報告書影本六份（見原審卷第六頁至第八頁）、和解書一份（見原審卷第九頁、第十頁）、大慶證券公司八十八年六月十四日慶證總字第八八一四二號函暨所附客戶己○○、丙○○、丁○○等三人買賣交易紀錄（見原審卷四二頁至第五九頁）、世華聯合商業銀行北三重分行八十八年七月二十九日世銀北三重字第０五四號函暨所附存款人丁○○、己○○、丙○○、韓守民、許志鴻存款明細分戶帳（見原審卷第七八頁至第八三頁）、世華聯合商業銀行活期（儲蓄）存款存入、取款憑條影本五十五件、匯出匯款用紙影本十一件、轉帳收入傳票影本七件（見原審卷第二一０頁至第二八一頁）、大慶證券公司九十年四月二十四日慶證總字第九００六０號函暨所附韓守民買賣交易記錄、電匯單十一紙、開瑞法律事務所函等在卷可稽。
㈡又被告自承自訴人電匯予伊股款五千三百六十六萬八千六百六十八元，已如前述
，是自訴人於原審陳稱匯給被告金額為二千萬元，應係記憶有誤所致。又扣除被告匯還自訴人之二千餘萬元，據自訴人乙○○與被告之前開和解書第一項所載：「．．．，惟乙方（指被告）於民國八十七年七月十三日至八十七年十月三十一日間擅自私用甲方（乙○○、鍾玉生）股款，而出具附件一之融券買進償還報告書合計六張，總金額新台幣二千二百五十二萬二千五百三十九元整」，堪認被告侵占之股款為二千二百五十二萬二千五百三十九元。又被告將自訴人電匯之股款用以償還自己之債務，且未依自訴人指示下單融券、融資買賣股票，益徵被告確有侵占其業務上持有自訴人電匯股款之事實，所辯未侵占，係操作股票導致虧損云云，已難遽採。
㈢綜上所述，事證明確，被告戊○○所辯均屬飾卸，委不足採，其犯行堪以認定。
三、按刑法上之背信罪為一般違背任務之犯罪，而同法之侵占罪則專指持有他人所有物以不法領得之意思變更持有為所有侵占入己者而言，故違背任務行為苟係將其持有之他人所有物擅行處分，不能謂無變更持有為所有之意思，自應論以侵占罪；刑法第三百四十二條之背信罪，所謂不法利益，須與本人之財產或其他利益所受之損害為間接關係，始得成立。如將持有他人之所有物直接加以處分，應屬侵占罪之範圍。上訴人如果確曾將其持有糧食局之公糧，撥償其個人所欠之債務，是對於本人之財產，直接取得不法利益，原判決論以背信，即嫌欠合（參見最高法院四十四年度台上字第九一號判例）。又按侵占業務上持有物之罪，以其所侵占之他人所有物係因執行業務而持有為構成要件。若非因執行業務而基于其他委任關係持有他人所有物，即與該罪構成要件不符，祇能以普通侵占論科。本件被告違背委託任務將其業務上持有他人所有物直接加以處分，核其所為，係犯刑法第三百三十六條第二項之業務侵占罪，自訴人贅論刑法第三百三十九條詐欺罪、同法第三百四十二條背信罪，尚有誤會。又按自訴狀依刑事訴訟法第三百二十條之規定，並非必須記載所犯法條，與公訴案件不同，故本院不受自訴狀所記載之法條之拘束，自毋庸變更自訴法條。又其一次偽造六份融券買進償還報告書存查聯並持以行使，核被告戊○○此部分所為，係犯刑法第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書罪。偽造私文書之低度行為為行使偽造私文書之高度行為所吸收，不另論罪。被告於自白書及原審調查時均供承於八十七年十月七日及同年月二十八日連續偽造上開報告書云云，然查：依原審卷附融券買進償還報告書六份日期，均為八十七年十月底，並無一份日期為八十七年十月七日，被告戊○○前揭自白，並無其他證據可資補強，應非可採，應僅論以一次偽造上開報告書。被告戊○○在其前開住處，偽造上開報告書六份，均於密切接近時地實施而侵害同上被害人法益，在時間差距上，難以強行分開，核屬數個舉動之接續行為，以一罪論。其先後多次業務侵占之犯行，時間緊接，手段相同，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依刑法第五十六條規定論以一罪，並加重其刑。被告偽造上開報告書並持以行使，目的係為掩飾前開業務侵占犯行，所犯業務侵占與行使偽造私文書犯行間，有方法結果之牽連關係，依刑法第五十五條之規定，應從一較重之業務侵占罪處斷。被告於犯罪未發覺前向臺灣板橋地方法院檢察署檢察官自首而受裁判，有刑事自首狀及臺灣板橋地方法院檢察署檢察官八十七年度偵字第二五四六三、二五二六四號起訴書附卷可稽，應依刑法第六十二條減輕其刑。
四、原審判決予被告戊○○以論罪科刑，固非無見。惟查：㈠原判決認定被告戊○○侵占自訴人等匯入之金額為六百萬元，與事實不符，又被告戊○○係大慶公司營業員，侵占其業務上持有之自訴人委託買賣股票股款，應構成業務侵占罪，乃原判決僅論以普通侵占罪，尚有未洽。㈡又被告戊○○係於八十七年十月二十八日，在其上開住處，一次偽造六份報告書，乃原判決以連續偽造私文書論處亦有未
洽。㈢刑法上之背信罪為一般違背任務之犯罪，而同法之侵占罪則專指持有他人所有物以不法領得之意思變更持有為所有侵占入己者而言，本件被告戊○○違背任務行為，並將其持有之他人所有物擅行處分，不能謂無變更持有為所有之意思，自應論以侵占罪，乃原判決除論侵占罪外，另論背信罪，實有未洽。被告戊○○上訴否認業務侵占犯行，並認原審量刑過重，為無理由。自訴人上訴以被告戊○○業務侵占數額達二千二百五十二萬二千五百三十九元，並非操作致生虧損，以此指摘原判決不當，即有理由，且原判決既有可議，自應將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告素行良好，犯罪動機、目的、所生損害，業務侵占數額達二千二百五十二萬二千五百三十九元，及犯罪後態度，並已賠償被害人一百萬元等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。偽造之大慶證券公司融券買進償還報告書存查聯六份，固為被告犯罪所用之物，然因已交付甲○○，非屬被告戊○○所有，業據其供明在卷，雖未扣案，本院毋庸宣告沒收，附此敘明。
叁、上訴駁回部分（被告丁○○、己○○、丙○○部分）
一、自訴意旨略以：被告戊○○明知營業員不得以自己或借用他人名義買賣股票，竟於八十七年七月間因自訴人捧場其業績，而自訴人交易筆數及金額尚未達信用交易融資融券之資格，被告戊○○乃向自訴人稱其有人頭戶可用，自訴人不疑有詐，乃前後匯款二千餘萬元予被告戊○○或其指定之帳戶，但被告戊○○竟與被告丁○○、己○○、丙○○等人共謀詐欺自訴人，而由被告丁○○、己○○、丙○○等人設立帳戶供被告戊○○使用，且被告戊○○假借其營業員買賣股票職務之便，偽造大慶證券公司融券買進、賣出報告書，向自訴人詐欺偽稱有股票買進、賣出之交易，而要求自訴人電匯股款，但事實上並無此交易。因認被告丁○○、己○○、丙○○涉有共同詐欺取財、侵占、背信之罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項前段分別定有明文。又告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，始得為不利被告之認定，最高法院五十二年台上字第一三００號著有判例可資參照。
三、訊據被告丁○○、己○○、丙○○等均堅詞否認有詐欺之犯行，被告丁○○辯稱：戊○○乃其妹妹，因欲參與股票抽籤而開戶使用，不知戊○○將帳戶借予他人使用；被告己○○辯稱：戊○○乃其姊姊，因戊○○稱欲參與股票抽籤始同意開戶，如知戊○○借用其帳戶做違法之事其不會答應，其亦不知帳戶借予他人使用之情形；被告丙○○辯稱：其原本與戊○○有業務往來，單純委託她買賣股票，但其本身在上班，不方便辦理交割，而將存摺、印章交給戊○○保管，戊○○曾跟其說要借用帳戶，但不知要做什麼等語。經查：
㈠被告丁○○、己○○乃分別係被告戊○○之兄、妹，戊○○ 向渠 等表示要參與股
票抽籤，而分別於八十六年二月二十一日、八十二年九月二十七日在大慶證券公司蘆洲分公司，開立第0－000000－0號、第0－000000－0號等帳戶之委託買賣證券受託契約帳戶，被告丙○○則係戊○○之客戶，於八十二年十二月六日即在大慶證券公司蘆洲分公司開立第0－000000－0號之委託買賣證券受託契約帳戶，委託被告戊○○買賣股票，被告戊○○向渠等表示其要買賣股票欲借渠等帳戶供己使用，但擅自將渠等帳戶借予甲○○、乙○○使用等情，業據被告戊○○供明在卷，並有大慶證券公司蘆洲分公司委託買賣證券受託契約書等影本三件附卷可稽。觀諸前開被告丁○○、己○○、丙○○等人均早於八十七年七月間自訴人委託被告戊○○買賣股票之前一年餘至數年間即已開立帳戶，顯見渠等並非刻意配合被告戊○○之要求開戶借自訴人使用。
㈡有關被告丁○○、己○○、丙○○因買賣股票而開立之世華聯合商業銀行北三重
分行之帳戶，其中相關款項之進出，均被告戊○○一人所為，此亦經被告戊○○供明在卷，經本院核對渠等設於世華聯合商業銀行帳戶有關款項進出之存款存入、取款憑條上之筆跡，均係被告戊○○一人之筆跡，而與被告丁○○、己○○、丙○○三人之筆跡不符，此有世華聯合商業銀行活期（儲蓄）存款存入、取款憑條影本五十五件在卷可憑。綜上所述，被告丁○○、己○○、丙○○之帳戶既係被告戊○○以供己買賣股票使用為由向渠等借用後，擅自借予自訴人乙○○及甲○○使用，被告丁○○、己○○、丙○○等並不知情，而觀諸渠等在世華聯合商業銀行帳戶內之進出款項，亦全係被告戊○○所為，與渠等亦無涉，顯見渠等與被告戊○○並無任何犯意之聯絡，且遍閱全卷，亦無證據足資證明被告丁○○、己○○、丙○○知悉被告戊○○擬侵占自訴人委託被告戊○○購買股票之股款而仍借予帳戶，尚無證據足認渠等涉有自訴人所指之犯行，不能證明被告丁○○、己○○、丙○○等犯罪。自訴代理人雖請求本院向稅捐稽徵機關函調被告丁○○、己○○、丙○○八十七度綜合所得稅結算申報書以查明渠等三人是否明知借用人頭戶股票買賣之事實，惟縱認渠等均有申報股利，亦無從佐證彼等三人確係明知被告戊○○欲侵占前開股款而供為人頭。
㈢綜上所述，應認被告丁○○、己○○、丙○○等上開辯解，均堪信為真實。此外
，復查無其他積極事證足認被告丁○○、己○○、丙○○等有何自訴人所指之犯行，自應均為無罪之判決，原審為被告丁○○、己○○、丙○○訴詐欺取財、背信部分，為無罪之判決，洵無不當，自訴人上訴意旨猷執前詞指摘原判決不當，非有理由，其上訴應予駁回。
肆、被告丁○○、己○○、丙○○經合法傳喚，無正當理由不到庭，本院爰不待其陳述，逕行判決。
伍、台灣板橋地方法院檢察署八十八年度偵字第二００七六號併辦意旨略以：被告戊○○與丁○○、己○○、丙○○共同利用人頭戶交易，長期違反證券交易法第四十四條第四項所發佈之證券商管理規則第十六條第一項第七款規定，然查，被告戊○○、丁○○、己○○、丙○○違反證券交易法部分，於自訴人設立帳戶前即存在，與本案並無裁判上一罪之牽連關係，應係另行起意，並有自訴人九十年五月七日上訴理由㈠狀可稽，是檢察官本件移送併辦部分，本院即無從併予審理，應退回由檢察官另行偵查。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十八條、第三百六十四條、第三百七十一條、第二百九十九條第一項前段、第三百四十三條，刑法第五十六條、第三百三十六條第二項、第二百十六條、第二百十條、第五十五條、第六十二條，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。
中華民國九十年八月十七日
臺灣高等法院刑事第六庭
審判長法官陳春秋
法官王麗莉法官徐培元右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官秦仲芳中華民國九十年八月二十日附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第二百十條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。
刑法第二百十六條行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第三百三十六條對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第一項之罪者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科五千元以下罰金。
對於業務上所持有之物，犯前條第一項之罪者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科三千元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。