裁判字號：臺灣高等法院高雄分院89年上訴字第737號刑事判決
裁判日期：民國89年06月30日
裁判案由：違反著作權法
臺灣高等法院高雄分院刑事判決八十九年度上訴字第七三七號
上訴人即被告甲○○右上訴人因違反著作權法案件，不服臺灣高雄地方法院八十九年度易字第一四八三號中華民國八十九年四月二十六日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署八十九年度偵字第四一九八號；併辦案號：同署八十九年度偵字第六二三六號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前因過失傷害案件，經本院八十八年度交上易字第二七八號判處有期徒刑四月，八十八年十二月三十一日判決確定，於八十九年三月二十三日易科罰金執行完畢（未構成累犯）。其竟不知悔改，明知綽號「阿德」之成年男子販賣之音樂光碟係擅自重製而侵害他人著作權之盜版品，竟仍以每片新臺幣（下同）五十元之價格購入該等盜版光碟，並基於營利之意圖，自八十九年一月上旬起，於每日晚上七時許至十一、十二時許，在高雄縣林園鄉孟駿商場夜市設攤，以每片光碟一百元之售價，販賣予不特定人，每日得利約一千多元，而以之為常業。嗣於八十九年二月十四日二十三時許，在該處為警當場查獲，並扣得如附表所示盜版音樂光碟二百五十四片。
二、案經 滾石 國際音樂股份有限公司、華納國際音樂股份有限公司、上華國際企業股份有限公司、 福茂 唱片音樂股份有限公司、科藝百代股份有限公司、新力哥倫比亞音樂股份有限公司、 博德曼 股份有限公司、 豐華 唱片股份有限公司、環球國際唱片股份有限公司、魔岩唱片股份有限公司及 艾迴 股份有限公司告訴、保安警察第二總隊第五大隊第二中隊移請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴及併案審理。
理由
一、右揭犯罪事實，業據上訴人即被告甲○○於警訊、原審偵審及本院審理中坦承不諱，核與告訴代理人 何偉銘 、 吳宣諭 分別於警訊及審理中指述之情節相符，並有如附表所示之盜版音樂光碟片二百五十四片扣案可資佐證，事證明確。被告雖辯稱：被告被查獲當天，係第一次自行設攤販售，之前未從事販售CD相關之行業，均陪同同業友人 陳志賢 在孟駿商場夜市觀摩、學習，當時係陳志賢在該處設攤販售盜版CD；且被告受僱於育銓工程行，從事土木包工、水電裝潢等工作，被告係第一次販售盜版CD，未反覆、持續為之，有正當職業，非恃販售CD為生，並非常業犯云云。惟查，證人陳志賢於本院雖證稱：「我有多餘ㄧ個位置，我請被告去那邊賣，應該是第一次就被抓，當時我沒有在現場，我們二人前後被抓，我被抓被告也沒有在現場，我們二人不同地方賣，他在林園，我在屏東賣」等語；惟本院再質問證人陳志賢，被告有沒有陪你賣？則證稱：「沒有，因我們二人販賣的地點不同」；則被告所辯之前係陪同同業友人陳志賢在孟駿商場夜市觀摩、學習云云，顯非可採。再查，被告於警訊即供承因經商失敗，又發生車禍無錢賠償傷者醫藥費，才擺攤販售盜版音樂光碟，已販售一些時日等語（警卷第二頁）；並於原審供稱因車禍欠錢，才販售盜版光碟，賣一個多月被查獲，平均一天賺一仟多元等語（原審卷第十四頁、第十五頁）；則被告上訴後翻供辯稱：被查獲當天，係第一次設攤販售盜版光碟云云，顯係卸責之詞，不足採信。又按所謂常業，行為人只須具藉以為生之意思，而有事實行為之表現為已足，不以實施犯行之次數為標準，亦不以別無其他職業或果資賴以生存為必要。本件被告因缺錢在市場設攤，販賣盜版音樂光碟，其非偶一為之已屬明顯，且其販賣之期間逾一個月，每日得利一千多元，扣案盜版光碟達二百五十四片之多，被告顯然以此犯行維生，應屬常業，至為灼然，被告辯稱受僱於育銓工程行，從事土木包工、水電裝潢等工作，縱然屬實，亦不足採為被告有利之證據。又被告於警訊供稱：「我是固定在高雄縣林園鄉孟駿夜市場內擺攤」「平均一天約販售四十片音樂光碟」（警卷第二頁），參酌被告於偵查中供稱八十九年二月五日（星期六）有賣（偵四一九八號卷第十三頁反面），及八十九年二月十四日（星期一）被查獲，如係每星期一次之夜市，其日期應係固定每星期之某一天，豈會出現星期一、星期六之情形，再者被告係固定之攤位，所辯一星期賣一次云云，無非避重就輕之詞，委無可採。何況，所謂常業，行為人只須具藉以為生之意思，而有事實行為之表現為已足，不以實施犯行之次數為標準。綜上所述，本件事證明確，被告犯行洵堪認定。
二、核被告所為，係犯著作權法第八十七條第二款、第九十三條第三款、第九十四條之明知為侵害著作權之物，意圖營利而交付為常業罪。公訴意旨認被告係犯著作權法第八十七條第二款、第九十三條第三款，而未論以常業犯，尚有未洽，起訴法條應予變更。
三、原審引依著作權法第八十七條第二款、第九十三條第三款、第九十四條、刑法第十一條前段、第三十八條第一項第二款，審被告曾因過失傷害罪案件，經本院八十八年度上交易字第二七八號判處有期徒刑四月，八十八年十二月三十一日判決確定，於八十九年三月二十二日易科罰金執行完畢，有台灣高等法院被告全國前案紀錄表一份在卷可按，雖非累犯，惟竟不知警惕再犯本案，且其明知係他人擅自重製之盜版音樂光碟片，竟仍予買受，並販賣予不特定人圖利，漠視著作權人所投注之大量心力，而以販賣盜版品之手段攫取著作權人應得之利益，嚴重侵害他人權利，惡性非輕，惟其犯後態度良好，且販賣之時間尚短，設攤販賣，規模非大等一切情狀，從輕量處有期徒刑一年二月（按法定最低刑為一年以上有期徒刑之罪），如附表所示之盜版音樂光碟片二百五十四片均係被告所有並供犯罪所用之物，業據被告供承在卷，並依刑法第三十八條第一項第二款規定宣告沒收，其認事用法，核無違誤，量刑亦稱允當。上訴意旨否認其為常業，任意指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
四、據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官張其主到庭執行職務。
中華民國八十九年六月三十日
臺灣高等法院高雄分院刑事第五庭
審判長法官吳水木
法官惠光霞法官陳朱貴右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敍述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
書記官陳武悅中華民國八十九年七月一日附錄：本判決論罪科刑法條：
著作權法第八十七條第二款：
有左列情形之一者，視為侵害著作權或製版權：
二、明知為侵害著作權或製版權之物，而散布或意圖散布而陳列或持有或意圖營利而交付者。
著作權法第九十三條第三款：
有左列情形之一者，處二年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金：
一、侵害第十五條至第十七條規定之著作人格權者。
二、違反第七十條規定者。
三、以第八十七條各款方法之一侵害他人之著作權者。著作權法第九十四條：
以犯第九十一條、第九十二條或第九十三條之罪為常業者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣四十五萬元以下罰金。
附表：
┌──┬─────────────┬───┬─────────┬────┐│編號│被查扣之盜版ＣＤ名稱│數量│被侵害歌曲名稱│公司名稱│├──┼─────────────┼───┼─────────┼────┤│１│ 廸克 牛仔我這個你不愛的人││麻辣男人│上華│├──┼─────────────┼───┼─────────┼────┤│２│ 鄭中基 聲聲愛你等││看穿│環球│├──┼─────────────┼───┼─────────┼────┤│３│ 伍佰 聖石傳說│８│白鴿│魔岩│├──┼─────────────┼───┼─────────┼────┤│４│ 鄭秀文 愛情故事等│４│我應該得到│華納│├──┼─────────────┼───┼─────────┼────┤│５│ 張惠 妹妹力新世紀等││我可以抱你嗎﹖│豐華│├──┼─────────────┼───┼─────────┼────┤│６│ 周蕙 精選│４│約定│福茂│├──┼─────────────┼───┼─────────┼────┤│７│ 濱崎步 │３│Introduction│艾迴│├──┼─────────────┼───┼─────────┼────┤│８│ 盧春 如我不是他等││我不是他│科藝百代│├──┼─────────────┼───┼─────────┼────┤│９│ 徐若萱 不敗的戀人等││不敗的戀人│博德曼│├──┼─────────────┼───┼─────────┼────┤││ 庾澄慶 等││大眼睛│新力│├──┼─────────────┼───┼─────────┼────┤││國語千禧龍年迎新歌等││我這個你不愛的人│上華│││││半個我│環球│││││那那那│滾石│├──┼─────────────┼───┼─────────┼────┤││ 徐懷鈺 最新好歌等││NaNaNa│滾石│└──┴─────────────┴───┴─────────┴────┘
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