裁判字號：臺灣高等法院臺中分院97年上訴字第1370號刑事判決
裁判日期：民國97年09月16日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決97年度上訴字第1370號上訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人陳育仁律師上列上訴人被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院96年度訴字第2464號中華民國96年12月31日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署96年度偵字第5363號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○施用第一級毒品，處有期徒刑捌月。
事實
一、甲○○前曾因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院裁定送強制戒治後，於民國（下同）91年12月9日因停止戒治交付保護管束期滿未經撤銷，視為執行完畢。詎甲○○猶不知悔改，復於5年內，基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於96年9月21日或其前5日內之某一時點，在不詳處所，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於96年9月21日，因其為毒品受保護管束人口，經臺灣彰化地方法院檢察署採集其尿液送驗結果呈嗎啡陽性反應，始查悉上情。
二、案經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官自動偵查起訴。理由
一、訊據被告甲○○坦承其於96年9月21日，因為毒品受保護管束人口，經臺灣彰化地方法院檢察署採集其尿液送驗，結果呈嗎啡陽性反應等事實不諱，惟矢口否認有施用第一級毒品之犯行，辯稱：伊係於驗尿前之96年9月17日至同年月19日間，因感冒服用伊女兒在藥房購買之止咳藥水「 黃氏 感冒液」感冒糖漿2瓶及「晟德甘草止咳水」約1瓶，故尿液始檢出嗎啡陽性反應，伊當時在保護管束中，需定期驗尿，不可能再施用毒品海洛因云云。經查：
㈠被告於上開時間為臺灣彰化地方法院檢察署採集其尿液送驗
後，經以氣相層析質譜儀檢測，呈嗎啡陽性反應，且檢出濃度高達503ng/ml，可待因濃度則為152ng/ml等情，有中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心檢驗報告1紙附卷可稽（見偵查卷第3頁）。
㈡服用「甘草止咳水」後，可能於尿液中檢出嗎啡及可待因成
分；但「黃氏感冒液」並不含嗎啡、可待因或可代謝成嗎啡、可待因之成分，施用後於尿液中不致於檢出嗎啡、可待因成分等情，有行政院衛生署管制藥品管理局96年11月16日管檢字第0960011745號函1份附卷可按（見原審卷第21頁至第22頁）。是本件被告縱曾於上開時間服用2瓶「黃氏感冒液」感冒糖漿，亦不致於其尿液中檢出嗎啡陽性反應，被告辯稱其因服用2瓶「黃氏感冒液」感冒糖漿，尿液中始檢出嗎啡陽性反應云云，並不足取。
㈢按即使飲用10瓶容量為120ml之「甘草止咳水」，尿液中嗎
啡濃度亦僅約70ng/ml等情，亦有晟德大藥廠股份有限公司新竹廠90年9月25日（90）晟德文字第035號函1份在卷足憑（見偵查卷第14頁）。本件被告於上開時間經臺灣彰化地方法院檢察署採集其尿液送驗後，檢出嗎啡陽性反應，且濃度高達503ng/ml，已如前述，且其自承於上開時間僅約服用1瓶「晟德甘草止咳水」云云，依上開函釋其尿液中之嗎啡濃度更不可能高達503ng/ml，而本件被告尿液中之嗎啡濃度卻高達503ng/ml，益見其尿液中檢出嗎啡陽性反應，應非係單純服用「甘草止咳水」所致。
㈣依法務部調查局90年8月23日陸㈠字第90054264號函所載
略以：根據美國臨床化學協會出版之文獻資料，每毫升尿液中總可待因含量大於300ＮＧ，且嗎啡與可待因含量比小於2比1，研判應係服用可待因所致。反面言之，若每毫升尿液中總可待因含量雖大於300ＮＧ，惟嗎啡與可待因含量比值大於2比1，應非係服用含可待因之藥物所致，而係施用毒品海洛因代謝後之反應，有調閱之本院94年度上更一字第190號刑事卷及刑事判決1份足按（見本院卷第44頁至第49頁）。本件被告於96年9月21日經檢方採集之尿液送驗結果，嗎啡檢出濃度為503ng/ml，可待因檢出濃度為152ng/ml，業如前述，其嗎啡與可待因之比值為3.3比1，比值大於2比1，揆諸前揭標準，足證被告於上開時間應有施用第一級毒品海洛因之犯行。
㈤按一般人注射海洛因或嗎啡後經體內吸收代謝約30分鐘後，
以嗎啡型態為主開始排入尿中，而以最初6至12小時排泄量最多，約有75％之毒品代謝物（嗎啡）可在注射後24小時內陸續由尿中排出體外，剩餘量則可能在數日內分別排出體外，故一般而言，施用多量毒品者，於施用後4、5日內仍有可能檢出低濃度毒品反應，此有法務部調查局92年1月2日調科壹字第0000000000—0號函影本1份附卷可按，被告之尿液既經檢驗結果檢出嗎啡陽性反應，足見其於檢方採尿前4、5日內之某時應有施用海洛因之事實無疑。
㈥至被告雖另辯稱其當時尚在保護管束中，需定期驗尿，不可
能再施用毒品海洛因云云。惟毒品受保護管束人口，於受保護管束期間再施用毒品，所在恆有，況被告於上開時間所採取之尿液確經檢出嗎啡陽性反應，且濃度高達503ng/ml，應非係單純服用「甘草止咳水」所致，亦如前述，是被告此部分所辯，亦不足取。
㈦又中山醫學大學附設醫院中港分院97年7月23日中山醫港97
川吉字第0970006240號函雖稱：服用晟德「甘草止咳水」後，以氣相層析質譜儀檢驗尿液，有可能檢出嗎啡或可待因陽性結果等語，但該函同時亦稱：嗎啡或可待因之檢出濃度，與服用劑量、服用頻率、飲用水多寡、個人代謝情況等因素有關，而檢驗尿液與服用藥物之時間差，亦為衡量檢出之濃度之重要因素云云。另高雄醫學大學附設中和紀念醫院93年7月15日高醫附人字第0930001895號函雖稱：服用「千草止咳水」，尿液中可檢出少量嗎啡及大量可待因云云，但該函同時亦稱：如尿液中檢出可待因含量大於嗎啡3倍以上，即可明確證明尿中嗎啡是由可待因自然代謝而來云云，換言之，該函係指必須尿液中檢出可待因含量大於嗎啡3倍以上，始可證明尿中嗎啡是由可待因自然代謝而來。而本件被告之尿液經檢出嗎啡之濃度高達503ng/ml，可待因濃度則為152ng/ml，嗎啡與可待因之比值為3.3比1，並非尿液中檢出可待因含量大於嗎啡3倍以上，故均無法資為有利於被告之證明。
㈧又被告前曾因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院裁定強制
戒治後，於91年12月9日因停止戒治交付保護管束期滿未經撤銷，視為執行完畢，亦有臺灣高等法院被告前案紀錄表足按，其於5年之內再犯本件施用第一級毒品之罪，自應依法追訴審判。
㈨綜上所述，足證被告上開所辯顯係飾卸之詞，不足採信，是
罪證明確，其犯行堪以認定。又法務部調查局雖函覆本院稱該局90年8月23日陸㈠字第90054264號函，因保存年限逾5年，業已銷燬，而無法提供該函云云，但該局既有該函，即不影響本件事實之認定。另有關被告於原審所提之台灣台中地方法院94年度訴字第900號刑事判決，該院所持之見解並無拘束本院之效力。均附此說明。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論主義，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。查本件被告及其選任辯護人對於上開非供述證據之證據能力，均未於言詞辯論終結前聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，視為同意作為證據，且本院審酌上開非供述證據係公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書或係從事業務之人於業務上製作之紀錄文書、證明文書，與其責任、信譽攸關，若有錯誤、虛偽，該公務員或從事業務之人可能因此擔負刑事及行政責任，且該等文書經常處於可能受公開檢查之狀態，其正確性及真實之保障極高，核無顯有不可信之情況，是本院認該書面陳述適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，自得為證據。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。其施用前之持有第一級毒品行為，已為施用之高度行為所吸收，不另論罪。原審疏未詳予審究，遽以被告尿液中檢出嗎啡陽性反應，不能排除係服用「甘草止咳水」所致，而為無罪之判決，自有違誤。檢察官上訴意旨執此指摘原判決不當，非無理由，應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告前經強制戒治仍無法戒絕毒癮，再犯本件施用第一級毒品罪，顯無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，且犯後極力否認犯罪，惟施用毒品係自戕行為，並未因此而危害他人，且其犯罪手段尚屬平和等一切情狀，量處被告如主文第2項所示之刑，以示懲儆。
四、據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、毒品危害防制條例第10條第1項，判決如主文。
本案經檢察官王雪惠到庭執行職務。
中華民國97年9月16日
刑事第八庭審判長法官羅得村
法官吳進發法官劉榮服上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官周巧屏中華民國97年9月16日【附錄本案論罪科刑法條】毒品危害防制條例第10條第1項：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。