裁判字號：臺灣高等法院臺中分院99年上更(一)字第173號刑事判決
裁判日期：民國99年10月20日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決99年度上更(一)字第173號上訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告乙○○選任辯護人劉嘉堯律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院96年度訴字第2464號，中華民國96年12月31日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署96年度偵字第5363號），提起上訴，經本院判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告乙○○前因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院裁定令入戒治處所強制戒治，於民國（下同）91年12月9日因停止戒治交付保護管束期滿未經撤銷，視為執行完畢。詎不知悔改，復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於96年9月21日或其前三日內之某一時點，在不詳處所，施用第一級毒品海洛因一次，嗣於96年9月21日，因為毒品受保護管束人口，經採集其尿液送驗，結果呈嗎啡陽性反應，始查悉上情，因認被告涉有毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利被告之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（參考最高法院30年上字第816號判例意旨）。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之認定；刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（參照最高法院76年臺上字第4986號、29年上字第3105號、40年臺上字第86號判例意旨）。再按刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。」，因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（參照最高法院92年臺上字第128號判例）。
三、公訴意旨認被告乙○○涉犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪嫌，無非係以：被告於96年9月21日經採尿送驗，鑑驗結果呈嗎啡陽性反應，有中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心尿液檢驗報告1紙附卷可稽，為其主要論據。
四、訊據被告乙○○堅決否認有何施用海洛因之犯行，辯稱：因伊在保護管束中，需定期驗尿，不可能還會施用毒品海洛因。驗尿前之9月17日至19日間伊因感冒，服用女兒在藥房購買之止咳藥水等語。經查：
㈠、被告乙○○於96年9月21日為台灣彰化地方法院檢察署採集尿液送驗，經以氣相層析質譜儀檢測結果，呈嗎啡陽性反應，檢出嗎啡濃度503ng/ml，可待因濃度則為152ng/ml等情，有台灣彰化地方法院檢察署施用毒品犯受保護管束人採尿報到編號表及中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心2007年10月04日實驗編號：0000000號尿液檢驗報告各1紙附卷為憑（見偵查卷第3至4頁），固堪認定被告乙○○之尿液經採檢送驗確呈嗎啡陽性反應。
㈡、被告乙○○辯稱因罹患感冒，曾服用 黃氏 製藥股份有限公司生產之感冒藥水及 晟德 大藥廠股份有限公司出產之甘草止咳水一節，業據證人即被告之女 陳寶如 於偵查中證稱：96年9月中旬因伊父親乙○○感冒，伊便在彰化縣○○鎮○○路○段○○○號之康健藥局購買甘草止咳水2瓶交給伊祖母陳 李水枝 轉交伊父親等語（偵查卷第19頁）；證人即被告之母陳李水枝亦證稱：伊有將陳寶如交付之藥水轉交給乙○○等語（偵查卷第19頁），核與被告於96年11月6日偵查中自陳：9月17、18、19日伊因感冒，有喝黃氏製藥股份有限公司之產之感冒藥水及晟德公司出產之甘草止咳水等語（偵查卷第10頁），於96年11月22日偵查中所陳：9月17、18日伊各喝一瓶黃氏感冒藥，9月19日則飲用其母給予之甘草止咳水等語（偵查卷第19頁），復於原審陳稱：因伊感冒，伊母親因認甘草止咳水很有效，故指明伊女兒買回等語（原審卷第29頁），互核相符，參以我國國民生活習慣，一般民眾於罹患感冒時自行前往坊間西藥房購買成藥服用，且未詢問醫囑、於詢問後復未必依醫囑服用者，所在多有，足認被告乙○○於96年9月21日採尿前確因感冒而自行服用「黃氏感冒液」及「甘草止咳水」。
㈢、又晟德甘草止咳水（含阿片）所含之鴉片酊成分含有嗎啡及可待因，依Clarke'AnalysisofDrugsandPoisons一書第三版之記述，口服嗎啡24小時內，約有施用劑量之60％由尿液排出，口服可待因後24小時內，約有施用劑量之86％由尿液中排出，其中40％至70％為可待因原態或其共軛物，5％至15％為嗎啡或其共軛物，故服用甘草止咳水後，可能於尿液中檢出嗎啡及可待因成分，惟可檢出之量，與服用劑量、服用頻率、尿液採集時間點、個人體質與代謝狀況因素有關，因個案而異，另服用藥品時間及採驗尿液時間之先後順序，為衡量用藥及尿液檢驗結果是否相關之重要因素之一。」有行政院衛生署管制藥品管理局96年11月16日管檢字第0960011745號函在卷可按（偵查卷第21至22頁），是被告於96年9月21日採尿前，既有服用該甘草止咳水之事實，該甘草止咳水又含有嗎啡及可待因成份，於服用後可能於尿液中檢出嗎啡及可待因成份，則被告辯稱其係因服用甘草止咳水之藥物，其尿液送驗，鑑驗結果才檢測出含有嗎啡及可待因成份等語，即非全然無據。
㈣、檢察官上訴意旨略以：依法務部調查局90年8月23日（90）陸㈠字第90054264號函所載略以：根據美國臨床化學協會出版之文獻資料，每毫升尿液中總可待因含量大於300ng/ml，且嗎啡與可待因含量比小於2比1，研判應係服用可待因所致。反面言之，若每毫升尿液中總可待因含量雖大於300ng/ml，惟嗎啡與可待因含量比大於2比1，應非係服用含可待因之藥物所致，而係施用毒品海洛因代謝後之反應，本案被告經採集之尿液檢體送驗結果，海洛因代謝物嗎啡之濃度為503ng/mL，可待因之濃度為152ng/mL，其嗎啡與可待因含量比大於2，顯見被告確有施用第一級毒品海洛因之行為，惟查：
⑴、本院向法務部調查局函調法務部調查局90年8月23日（90）
陸㈠字第90054264號函，該函係「臺灣彰化地方法院函查許銘喜案尿液檢驗相關情形。一、相關文號：貴院90年8月16日彰院松刑已89訴1242字第30125號函。二、經檢視本案貴院檢附長昕生活事業股份有限公司新東分公司尿液檢驗報告，所獲得可待因10120ng/ml與嗎啡1060ng/ml檢驗數據均為陽性，然因其中所含之可待因含量遠大於嗎啡含量，根據美國臨床化學協會出版之文獻資料，每毫升尿液中總可待因含量大於300ng/ml，且嗎啡與可待因含量比小於2比1，研判應係服用可待因所致。三、本局複驗結果亦符合每毫升尿液中總可待因含量大於300ng，且嗎啡與可待因含量比小於2比1，故根據此標準，研判應係服用可待因所致。四、經檢視來函所附89年7月10日所開藥物中糖漿1項，內含可待因成分，若依指示服用1日3次，每次10ml至7月12日採尿共計服用6次,的確會造成尿液中嗎啡與可待因均呈陽性反應之結果。」，有法務部調查局99年9月2日調科壹字第099000387940號函在卷足憑（本院卷第47頁）。本件被告尿液檢驗結果嗎啡濃度為503ng/ml，可待因濃度為152ng/ml，兩者含量比固大於2比1，然可待因檢驗結果為陰性反應，有中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心2007年10月04日實驗編號0000000號尿液檢驗報告可稽（偵查卷第3頁），而嗎啡濃度未超過1000ng/ml嗎啡，無法斷定僅係施用海洛因毒品所致，亦有法務部調查局99年8月25日調科壹字第09900358930號函在卷可稽（本院卷第44頁）。再者，服用甘草止咳水後，可能於尿液中檢出嗎啡及可待因成分，惟可檢出之量，與服用劑量、服用頻率、尿液採集時間點、個人體質與代謝狀況因素有關，因個案而異，另服用藥品時間及採驗尿液時間之先後順序，為衡量用藥及尿液檢驗結果是否相關之重要因素之一。」，另有行政院衛生署管制藥品管理局96年11月16日管檢字第0960011745號函在卷可按（偵查卷第21至22頁），而法務部調查局90年8月23日（90）陸㈠字第90054264號函係就內含可待因藥物之服用檢測結果為認定，並非針對本案被告服用之晟德甘草止咳水所為，且該案被告嗎啡及可待因濃度含量甚高，與本案被告情節並不相同，應非可以其反面意思作為本案認定之標準，是本案無從遽以法務部調查局90年8月23日（90）陸㈠字第90054264號函及所附文獻資料確認被告必有施用第一級毒品海洛因。
⑵、本院檢送被告尿液檢驗報告暨晟德大藥廠股份有限公司90年
9月25日（90）晟德文字第035號函影本，函詢法務部調查局「請查明於96年9月17日至96年9月19日間服用『晟德甘草止咳水』後，再於96年9月21日採集尿液送鑑驗，則其尿液中是否會檢出嗎啡濃度為503ng/ml，可待因濃度為152ng/ml之結果？又尿液中嗎啡濃度未超過1000ng/ml，是否仍可斷定係施用海洛因所致？」，經該局覆以：「二、經查行政院衛生署藥品許可證查詢系統，『晟德甘草止咳水』（衛署藥製字第040765號）含OpiumTincture（阿片酊）成分，人體服用後所排出之尿液可能檢出鴉片類陽性反應。三、依來函所附『中山醫學大學附設醫院尿液檢驗報告（實驗編號0000000）』結果（嗎啡濃度503ng/mL，可待因濃度152ng/mL），另依來函所載及電詢貴院承辦書記官得知，本案當事人於96年9月19日單次服用半瓶至一瓶（約60至120ml）『晟德甘草止咳水』，並於同年9月21日採尿送驗，惟正確時間點未能得知。據上研判，本案僅能推定當事人有施用鴉片類毒品或藥品之事實，至於究係服用如來函所揭之『晟德甘草止咳水』或其他鴉片類毒品或藥品，則歉難答覆。四、至於本案尿液檢出嗎啡濃度低於1000ng/ml，有可能係施用較低劑量之鴉片類毒（藥）品（包含海洛因、鴉片、鴉片製劑），或係採尿時已為毒（藥）品代謝末期，因此並無法斷定僅係施用海洛因毒品所致。」有法務部調查局99年8月25日調科壹字第09900358930號函附卷足佐，是本案被告尿液檢出嗎啡濃度低於1000ng/ml無法斷定該嗎啡陽性反應，係僅施用海洛因所致，則本案自不能僅依據被告尿液檢驗結果，認定被告有施用第一級毒品犯行。
⑶、至於晟德大藥廠股份有公司新竹廠於90年9月25日以（90）
晟德文字第035號函復臺灣屏東地方法院檢察署謂「一、含有可待因，每毫升甘草止咳水中含嗎啡0.12毫克，可待因不少於0.0248毫克。二、可待因含量為嗎啡1/5，服用後嗎啡代謝為3-morphine-glucuronide，可待因大部分代謝成norcodeine及嗎啡，整體來說可待因影響尿中嗎啡含量不大。三、即使飲用10瓶本公司甘草止咳水產品（120ml×10）尿液中嗎啡濃度也不可能高達539ng/ml，尿中含嗎啡大約為70ng/ml。」，係晟德大藥廠股份有公司新竹廠對於甘草止咳水含嗎啡及可待因含量及服用後一般情形之說明，並未考量每一個案服用劑量、服用頻率、尿液採集時間點、個人體質與代謝狀況因素，蓋因個案個人體質與代謝狀況因素有異，另服用藥品時間及採驗尿液時間之先後順序，均為衡量用藥及尿液檢驗結果是否相關之重要因素之一，有行政院衛生署管制藥品管理局96年11月16日管檢字第0960011745號函在卷足憑（偵查卷第21至22頁），不能以晟德大藥廠股份有公司新竹廠90年9月25日以（90）晟德文字第035號函作為不利於被告之認定。
㈤、參以被告乙○○前於96年5月29日假釋付保護管束，於保護管束期間均需定期至臺灣彰化地方法院檢察署觀護人室報到，且均有按時報到，有其報到紀錄表在卷可按（原審卷第34頁），被告明知此節，當無甘冒假釋遭撤銷之風險，仍於遵期主動前往採尿前故意施用第一級毒品海洛因之理，且被告多次報到採驗尿液均無遭舉發施用毒品之情形，是被告辯稱不可能明知會定期採驗尿液仍施用毒品等語，亦非無據。
五、綜上所述，本案不能排除被告乙○○尿液檢驗呈嗎啡陽性結果係因服用甘草止咳水所致，則檢察官起訴被告用以證明犯罪事實之證據，即難認已達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，原審因認檢察官之舉證，尚無從產生被告有罪之確信，復查無其他證據足證被告有檢察官所指施用第一級毒品海洛因之犯行，因認被告犯行仍屬不能證明，而為被告無罪之諭知，要無不合。公訴人上訴意旨，猶執陳詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
六、據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國99年10月20日
刑事第十庭審判長法官江錫麟
法官陳葳法官紀文勝以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官吳姁穗中華民國99年10月20日