裁判字號：最高法院110年台上字第2680號刑事判決
裁判日期：民國110年04月22日
裁判案由：加重強盜等罪
最高法院刑事判決110年度台上字第2680號上訴人 廖銘宗 選任辯護人 楊貴森 律師上訴人 黃振芳 選任辯護人 黃重鋼 律師
林詠嵐 律師上列上訴人等因加重強盜等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國
109年10月8日第二審判決（109年度上訴字第2438號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署108年度偵字第32116號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人廖銘宗有如其事實欄一、（二）及（四）所載之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝、子彈（下稱非法持有槍彈）及攜帶兇器強盜未遂犯行，以及上訴人黃振芳有如其事實欄一、(二)所載之幫助非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝、子彈犯行，因而(1)撤銷第一審關於黃振芳此部分之科刑判決，改判仍依想像競合犯關係，從一重論黃振芳以民國109年6月10日修正公布、同年6月12日施行前（下稱修正前）槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之幫助非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪（下稱幫助非法持有槍枝），經依刑法第30條第2項、第59條規定，遞減輕其刑後，處有期徒刑10月，併科罰金新臺幣（下同）3萬元，暨諭知罰金易服勞役之折算標準。(2)維持第一審關於廖銘宗此部分，依想像競合犯關係，從一重論處刑法第330條第2項、第1項、第321條第1項第3款之攜帶兇器強盜未遂罪刑（依刑法第25條第2項規定減輕其刑，處有期徒刑4年6月，暨諭知相關之沒收）部分之判決，駁回其此部分在第二審之上訴（按廖銘宗、黃振芳2人<下稱上訴人2人>就共同<加重>竊盜部分，均於原審審理時撤回上訴）。原判決就採證、認事及量刑，已詳為敘明其所憑之證據及認定之理由，其所為論斷說明，俱有卷內證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
三、廖銘宗上訴意旨略以：⑴廖銘宗出手欲奪取內有現金之補鈔匣時，旋遭保全人員 林建興 制止而不遂，可見其係「趁人不備」而搶奪財物未遂，其行為尚未達至使保全人員「不能抗拒」之程度，不該當攜帶兇器強盜未遂罪。乃原判決遽行認定廖銘宗構成攜帶兇器「強盜」未遂罪，而未詳細敘明其行為至使不能抗拒之理由，有理由欠備之違法。⑵廖銘宗以一個行為，同時至使保全人員 黃志勝 及林建興不能抗拒，係一個行為成立數個罪名之想像競合犯。乃原判決誤認係一個犯罪行為而成立一個罪名，有適用法則不當之違誤。⑶廖銘宗出手欲奪取之補鈔匣內究有多少現金，係量刑時應一併審酌之犯罪情節輕重事項。乃原判決未予審酌，致量刑過重，且有理由欠備之違法。
四、黃振芳上訴意旨略以：黃振芳並無前科，平日捐款不落人後，素行尚佳，僅因一時失慮而誤蹈法網，且其參與幫助非法持有槍枝犯行情節輕微，犯罪後已深切反省體認己非，又其擔任磁磚師傅，為家中經濟支柱，且須獨立扶養幼子，其父親年邁且罹患疾病，亦須照料，經原判決科刑後，已知所警惕，信無再犯之虞，應宣告緩刑。乃原判決未予宣告緩刑，有適用法則不當之違法。
五、惟按：
(一)證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘未違背客觀存在之經驗法則或論理法則，並已於理由內詳述其取捨證據之理由，自不得任意指為違法，而執為適法之第三審上訴理由。
原判決主要是依憑廖銘宗於歷審審理時之自白、證人即告訴人黃志勝、林建興、目擊證人 陳俊文 、 黃歆玶 分別於警詢或檢察官訊問時之證述，佐以扣押筆錄暨扣押物品目錄表、現場暨監視器錄影畫面翻拍照片，復有扣案改造手槍、非制式子彈、彈殼及彈頭（下稱扣案槍彈）等證據資料，而為前揭廖銘宗攜帶兇器強盜未遂事實之認定。原判決就廖銘宗此部分所為採證認事，與經驗法則及論理法則，尚無不合。
又第三審為法律審，原則上應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，故於第二審判決後不得主張新事實或提出新證據，而資為第三審上訴之理由。
稽之卷內訴訟資料，廖銘宗於歷審審理時，就被訴攜帶兇器「強盜」未遂之犯行，始終坦承犯行，並未抗辯係「搶奪」未遂。其於提起第三審上訴後，始為上訴意旨⑴之主張，顯係於第三審主張新事實，自非上訴第三審之適法理由。
(二)原判決載敘：廖銘宗就犯罪事實一（四）所載攜帶兇器強盜未遂部分，因補鈔匣為負責運鈔之林建興、黃志勝共同管領，則廖銘宗以一行為同時對負責運鈔之林建興、黃志勝2人施以強暴手段，至使其等2人不能抗拒，屬一行為觸犯二同種罪名（亦即成立二罪），為想像競合犯，依刑法第55條規定僅論以一罪（按即從一重處斷）等旨，並無不合。
廖銘宗上訴意旨⑵泛指原判決誤認僅成立一罪係適用法則不當云云，容屬誤會，尚難執為上訴第三審之合法理由。
(三)關於刑之量定（含是否宣告緩刑），事實審法院本有依個案具體情節裁量之權限，倘科刑時係以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57條各款所列情狀，而其所量之刑及酌定之應執行刑，既未逾越法律所規定之範圍（即裁量權行使之外部性界限），亦無違反比例、公平及罪刑相當原則者（即裁量權行使之內部性界限），即不得任意指為違法，資為第三審上訴之適法理由。
本件原判決就廖銘宗所犯攜帶兇器強盜未遂罪，維持第一審適用刑法第25條第2項規定減輕其刑後，量處有期徒刑4年6月，暨諭知相關之沒收，以及就黃振芳所犯幫助非法持有槍枝罪，依刑法第30條第2項、第59條規定，遞減輕其刑後，量處有期徒刑10月，併科罰金3萬元，暨諭知罰金如易服勞役之折算標準，均已以行為人之責任為基礎，並審酌（按廖銘宗部分係維持第一審判決，故援用第一審判決之量刑審酌事由）刑法第57條各款所列情狀（包括廖銘宗係因積欠賭債無法清償、黃振芳借款給廖銘宗之犯罪動機及目的、犯罪手段及所生危害，以及其等均坦承犯行等犯罪情狀），詳加審酌及說明，既未逾越其等所犯之罪經依前揭規定減輕其刑後之法定刑度，亦無明顯濫用裁量權而有違反公平、比例及罪刑相當原則，皆尚難任意指為違法。
至於證人即保全人員黃志勝、林建興於警詢及檢察官偵訊時均一致證稱：其等於案發時補鈔金額總數為250萬元等語（見偵卷第78、82、240頁），惟因廖銘宗著手強盜「未遂」，並無實際受有該財產之損害，原判決科刑時雖未具體記載上開補鈔金額之數額，惟既已考量其犯罪所生危害，亦難任意指為違法。
又刑法第74條第1項所定得宣告緩刑之要件，必須被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，或前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者，始足當之。
卷查黃振芳有如第一審判決事實欄一(一)及(三)所載竊盜及加重竊盜犯行，分別經第一審判處有期徒刑4月、6月，併定應執行有期徒刑8月（暨諭知如易科罰金之折算標準），惟黃振芳業於109年7月30日撤回就此部分在原審之上訴而確定（見原審卷第85、91頁），與上開得宣告緩刑之「未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告」，或「前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告」要件不合。又依刑事訴訟法第310條第5款規定，有罪之判決書諭知緩刑者，應記載其理由，並不包括未宣告緩刑之情形。原判決未依黃振芳所請宣告緩刑，亦未記載理由，不能指為違法，附此敘明。
廖銘宗上訴意旨⑶指摘原判決量刑過重；黃振芳上訴意旨泛指原判決未宣告緩刑，有適用法則不當及理由欠備之違法云云，皆非合法之上訴第三審理由。
(四)綜上，上訴人2人上訴意旨，係徒憑己見，或就原審已明確論斷說明之事項，或就原審量刑裁量職權之適法行使，漫事爭論，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，依據首揭說明，應認上訴人2人之上訴，均為違背法律上之程式，皆予駁回。
又本院為法律審，本件既從程序上駁回黃振芳之上訴，其請求本院宣告緩刑云云，自無從審酌。至原審判決前，槍砲彈藥刀械管制條例第4條、第7條、第8條雖於109年6月10日修正公布、同年6月12日施行，然比較新舊法結果，修正後之規定並非有利於上訴人2人，依刑法第2條第1項規定，自應適用修正前即上訴人2人行為時槍砲彈藥刀械管制條例之規定。原判決雖未為新舊法比較適用，惟於判決結果亦無影響，均併此指明。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國110年4月22日
刑事第七庭審判長法官李錦樑
法官蔡彩貞法官林孟宜法官吳淑惠法官邱忠義本件正本證明與原本無異
書記官中華民國110年4月27日