裁判字號：最高法院110年台上字第489號刑事判決
裁判日期：民國110年04月22日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決110年度台上字第489號上訴人臺灣高等檢察署臺南檢察分署檢察官蔡麗宜被告王柏嚴選任辯護人江信賢律師
蔡麗珠 律師 鄭安妤 律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國109年3月11日第二審判決（108年度上訴字第1213號，起訴案號：臺灣臺南地方檢察署107年度偵字第1318
3、14768號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於販賣第三級毒品部分撤銷，發回臺灣高等法院臺南分院。
其他上訴駁回。
理由
壹、撤銷發回（即販賣第三級毒品）部分：
一、本件原判決以公訴意旨略稱：被告王柏嚴基於販賣第三級毒品之犯意，於民國107年4月21日凌晨1時24分許，在臺南市○○區○○○路○號「媜13Villa休閒會館」內，販賣價值新臺幣（下同）1千1百元之第三級毒品愷他命1包予 陳巧倫 ，因認被告涉犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪嫌。經原審審理結果，認檢察官所提證據，尚不足以證明被告有上開之犯罪，因而撤銷第一審關於此部分之科刑判決（第一審就此部分論以販賣第三級毒品罪刑），改判諭知被告無罪。固非無見。
二、惟查：㈠審理事實之法院，對於被告有利及不利之證據，均應一併加
以注意，並綜合全部證據資料，本於經驗及論理法則定其取捨而為判斷；倘為無罪之判決，亦應詳述其全部證據取捨判斷之理由，否則即有判決理由不備之違法。原判決謂：本件僅有陳巧倫單一片面且矛盾之供述證據，並無其他補強證據，實不足以形成被告有上開販賣愷他命予陳巧倫犯行之心證等語，無非以：①陳巧倫於107年4月30日之3次警詢陳述，有關扣案之殘渣袋1個是否為其所有、是否為其向被告所購買之供述，前後矛盾，且所稱向被告購買毒品之時間，究係「107年3月底」抑或「107年4月21日」亦有出入，況如係其所稱之107年4月21日，距其為警查獲之107年4月30日，僅有
9日，衡情應記憶猶存，豈會記錯時間，而向警員指稱購買時間是1個月前之107年3月底，陳巧倫之證述顯有瑕疵。②陳巧倫於107年4月30日另案偵查及同年7月20日偵訊，有關扣案之殘渣袋1個為其於107年4月21日在臺南市向被告所購買，並於同日在臺南市某汽車旅館內施用之陳述，與其警詢所稱其向被告購買第二級毒品MDMA2包及愷他命1包乙節有所不符，且扣案之殘渣袋內毒品，含包裝袋僅餘毛重0.21公克，依一般行為人犯後滅證之心態，理當施用後直接丟棄，何以會將該無用之殘渣袋保留長達9日，更放置於皮包內隨身攜帶，徒增為警查獲之風險，亦與經驗法則相違，存有嚴重瑕疵。③扣案之殘渣袋1個及夾鏈袋1包經氣相層析質譜儀法鑑定結果，均僅檢出N-Ethyl-4'-methylnorpentedrone（甲苯基乙基胺戊酮）及Chloroethcathinone（氯乙基卡西酮）之第三級毒品成分乙情，有交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書及函在卷可證，並非陳巧倫所指之愷他命，無從補強陳巧倫之證述，更突顯其之證述與客觀事證全然矛盾。④依原判決附表（下稱附表）所示陳巧倫與被告於107年4月21日凌晨之對話紀錄，有多通訊息遭回收，且無任何暗語或語意隱晦不明之對話，且對話紀錄之骰子圖案是否為購買毒品之暗語，陳巧倫前後所述亦有出入，陳巧倫固稱其會用文字打訊息說「菸（指愷他命）1克」、「酒（指MDMA）2杯」給被告，被告叫其把訊息回收一節，但並無留存相關訊息佐證其證述之真實性等情為據。
㈡然證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟
何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於犯罪之手段及結果等之細節方面，證人之證言，難免因時間與記憶等因素，略有出入或故予誇大渲染；然其對基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得採信。依卷內資料：
⒈陳巧倫於①107年4月30日第2次警詢陳稱：經警方盤查扣案
之「殘渣袋」1個，是我以1包2百元代價，向微信暱稱「量」（按：即被告）的男子所購買，我是在107年3月底和男網友去媜13Villa休閒會館開房時，利用我的手機以微信聯絡，向該名「量」男子約定購買MDMA2包（共4百元）、愷他命1包（1千1百元），他就送來汽車旅館給我等語（見警卷第22頁）。②其之後帶同警員返回住處取出使用之手機及內有粉末之「夾鏈袋」1包，而於同日第3次警詢供稱：「（經你提供你和『量』男子之購買毒品微信對話紀錄（按：內容如附表所示），日期顯示107年4月21日上午12時25分（按：應為同日凌晨0時25分），與你供述你向『量』男子購買日期為107年3月底不符，你如何解釋？）是我記錯時間，是以微信的日期為主」、「當天我先用骰子圖案聯繫他，跟他說有事找他要買毒品，他打視訊給我，我就和他說要買酒（MDMA）跟菸（愷他命），再用文字打訊息說，『酒2杯』、『菸1克』給他，他叫我把訊息回收，約好交易金額MDMA2包400元，愷他命1包1,100元，共1,500元，他便送到媜13汽車旅館來給我。訊息中如果有通話就是視訊，最後他在107年4月21日上午1時24分抵達交易，我們是一手交錢，一手交貨」、「（你如何得知『量』男子有在販售毒品？）因為我在107年4月2日有向他詢問，是否有認識在賣酒(MDMA)的人，他直接告訴我，他有在賣」、「（你跟『量』男子如何認識？有無糾紛？是否為挾怨報復？）我們是透過FB所認識，沒有糾紛。不是，是真的他賣給我」等語（見警卷第24至25頁）。
③於107年4月30日另案接受檢察事務官詢問時陳述：「（警方所查扣之毒品為MDMA，並非毒品咖啡包，你有何說明？）警方所查扣之毒品是咖啡包，只是未包裝，我跟別人購買時，就是警方所查扣以夾鏈袋裝置」、「（扣案〔或施用〕毒品向何人購買？）我是於107年4月21日凌晨0時許，在上開永康區之汽車旅館，向綽號『量』的成年男子，以400元，購買2包咖啡包，另以1100元，購買1包K他命。K他命不是我施用的，是我的一位男性朋友施用的。該男性友人當天跟我一起開房間，毒品的錢是他交給我，再由我支付給對方」、「『量』之真實姓名為『王柏嚴』，是警察拿照片給我指認的，我與對方是透過微信聯繫毒品購買事宜，只跟他買過一次毒品。…，他的暱稱是『 王肚量 』」等語（見第一審卷第69至71頁）。④於107年4月30日另案檢察官偵訊供稱：「（為警查獲前，最近1次施用毒品之時間、地點？）107年4月21日凌晨12點〔按：即0時〕在臺南某汽車旅館內，以扣案的咖啡包泡熱水施用1次，我知道裡面有含毒品，但是是含什麼毒品我不知道」、「（扣案物是何人所有？）都是我施用剩下的」、「（毒品來源？）是我用微信〔按：即通訊軟體『WeChat』〕跟綽號『量』的人購買的，這部分我有提供給警方，對方叫做王柏嚴」等語（見第一審卷第75至77頁）。⑤於107年7月20日偵查具結證稱：「「（自稱『王肚量』之男子賣給你的毒品去向？）1包MDMA我自己泡飲料喝掉。1包K他命被我另1名朋友拿走，另1包K他命〔按：依其前揭所述，此處之K他命應係MDMA之誤〕我已經交給警察。扣案的
MDMA殘渣袋就是我喝掉的MDMA的袋子。」、「（你先用骰子圖案在微信上與自稱『王肚量』之男子聯繫？）是」、「（你為何會知道要用骰子圖案聯繫他？）我也不知道，是我要找人時就會用丟骰子的圖案，沒有特別的意思」、「（你之前警詢筆錄稱要跟自稱『王肚量』之男子買酒與煙，酒是指MDMA、煙是代表K他命？）是。」、「（上開代稱是施用毒品的圈內之人都是這樣講？還是只有你與自稱『王肚量』之男子這樣講？）圈內都是這樣講」、「（你與自稱『王肚量』之男子有無仇怨糾紛？）沒有」、「（自稱『王肚量』之男子與你聯繫與見面只是因為毒品交易？你與自稱『王肚量』之男子有無交情？）是透過FB認識的，我之前還在臺南時會跟他聊天，買毒品只有那次」等語（見107年度他字第2654號卷第129至132頁）。
⒉以上如果無訛，則陳巧倫雖曾於107年4月30日第1次警詢時
，否認其身上遭警查扣之殘渣袋1個係其所有，然於同日第2、3次警詢，對於查扣之毒品殘渣袋1個、毒品夾鏈袋1包來源，及其透過微信通訊軟體向被告購買毒品之細節經過，詳為證述，雖對購買毒品之時間、種類（種類部分應係受警員初步檢驗誤導，詳如後述）有所誤差，但已說明購買毒品之時間，應以微信對話紀錄為準。又其於偵訊對於查扣之殘渣袋1個、夾鏈袋1包之來源，及其透過微信通訊軟體向被告購買毒品之細節經過，亦與其於警詢所述大致相符。扣案之殘渣袋1個及夾鏈袋1包經檢驗結果，雖檢出甲苯基乙基胺戊酮及氯乙基卡西酮（均為第三級毒品），而非陳巧倫所述之愷他命或MDMA，但警方於扣押時曾以「愷他命/搖頭丸二合一簡易快速篩檢試劑」對上開2包扣押物進行快速篩檢，試劑呈現MDMA（即搖頭丸）陽性反應，有蒐證照片及初步鑑驗報告書可憑（見107年度他字第2654號卷第57至61頁）。對照陳巧倫於107年4月30日另案偵查稱扣案之毒品為「咖啡包」，並供述：「我知道裡面有含毒品，但是是含什麼毒品我不知道」（見第一審卷第76頁），而新興毒品之種類、樣式繁多，對於混合或摻雜卡西酮類毒品之毒咖啡包，購毒者通常難以獲悉其內之實際成分，其因而受初步檢驗之結果而對毒品種類供述有誤，究不得因此即認其之供述與事實不符。即令陳巧倫就部分細節所陳有不一致之情形，原審自應本於經驗法則，斟酌其之全部供述，作合理之比較，並於判決中說明斟酌取捨之得心證理由，乃竟僅以細節陳述之些許歧異，即認俱無可採，其自由判斷之職權行使，難謂於經驗法則無違。
㈢購買毒品者稱其係向某人購買毒品之供述，固須補強證據以
擔保其供述之真實性；然此所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘得以佐證購買毒品者之證言非屬虛構，能予保障所陳述事實之真實性，即已充足，且得據以佐證者，雖非直接可以推斷該被告之犯罪，但以此項證據與購買毒品者之陳述為綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂非補強證據。又一般合法物品之交易，買賣雙方於電話聯繫之間，固會就標的物、價金、交付方式等事項為約定；然有關毒品之交易，誠難期待買賣雙方以同樣標準為聯繫，尤其，在現行通訊監察制度之下，若於通話間言明具體之標的物或以暗語代之，無異自曝於被查獲之風險中。再者，關於毒品之買賣，其以電話聯繫交易者，買賣雙方多係相識之人，其等或僅粗略表明見面時、地，甚或僅以電話鈴聲加上來電顯示作為提醒即已足。於此情形，更應詳予究明其等通聯之情形及通話內容之真意，以判斷可否採為買賣雙方所供述交易情節之佐證，始符一般社會大眾認知之經驗法則與論理法則。
⒈如附表所示之對話紀錄，固未提及毒品種類、價金及交易之
事，但陳巧倫已陳述：以「酒」代表MDMA，以「菸」代表愷他命，並用文字傳訊息「酒2杯」、「菸1克」給被告等語，再對照對話紀錄內確有多通訊息遭回收、以語音代替文字等情形，相關譯文內容中未出現買賣毒品種類、價金之暗語、代碼，即應屬當然之理。何況，對照卷附之107年4月2日陳巧倫與被告之對話紀錄（見他字卷第39至40頁）：「陳巧倫『我問你喔』、被告『嗯嗯』、陳巧倫：『妳有朋友在賣酒嗎』『不要蜜蜂』、被告『我啊』『等我明天清醒說」「因為我醉了」『怎麼了』『有人要當？』、陳巧倫『我嘉義的朋友要大量的』『我不知道他什麼時候要』、被告『那明天談』、陳巧倫『你可能要跟他談』『你跟他說是蔥蔥的朋友』『他就知道了』、被告『他不回我』、陳巧倫『他是我嘉義的客人』」內容中之詢答，應非單純相約見面或僅係買賣正常酒菸而已，始符一般社會大眾認知之經驗、論理法則，益見陳巧倫之上開陳述，並非無據。乃原判決對上揭不利於被告之證據，逕認如卷附之對話紀錄與陳巧倫有關與被告為第三級毒品交易之證述不具相當程度之關聯性，容有理由不備之違背法令。
⒉被告與陳巧倫於107年4月21日凌晨0時25分起，以「WeChat
」通訊軟體相互聯繫後，於同日凌晨1時21分至23分間駕駛白色車，至「媜13Villa休閒會館」與陳巧倫見面，並有交付物品與陳巧倫，及向陳巧倫拿取款項乙節，為被告所供認（見原審卷第87頁），並有監視器畫面擷取照片、車輛詳細資料表及車輛辨識紀錄可稽（見警卷第41頁、他字卷第18、
69、71、72頁），並有陳巧倫為警查扣之殘渣袋1個、夾鏈袋1包可佐。扣案之殘渣袋1個、夾鏈袋1包雖未驗得愷他命成分，但仍驗出屬第三級毒品之甲苯基乙基胺戊酮、氯乙基卡西酮，有如前述，並未超出雙方交易之認知範圍。原判決對於上開攸關被告是否販賣第三級毒品予陳巧倫有重要關係之事項，未加究明、釐清，詳細說明論斷之理由，乃將具互補性之上開各項證據，割裂審查，徒以陳巧倫之上開證言尚有瑕疵，復認各相關證據資料不足以作為陳巧倫上開證詞之補強證據，進而諭知被告無罪之判決，自難認判決理由已完備。
三、綜上，檢察官之上訴意旨指摘原判決此部分違背法令，尚非全無理由。而第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，原判決此項違背法令情形，影響被告有無販賣第三級毒品之事實判斷，本院無從據以為判決，應認原判決此部分有撤銷發回更審之原因。
貳、上訴駁回（即販賣第二級毒品）部分：
一、按刑事妥速審判法（下稱速審法）第9條第1項規定，除同法第8條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，所得提起上訴之理由，以該項所定事項為限。且所稱「第二審法院維持第一審所為無罪判決」，係指經事實審法院審理後所為刑罰權有無之實體判決；於實質上或裁判上一罪案件，解釋上應併就判決理由內已敘明不另為無罪諭知之判決部分，為整體性之觀察判斷，以定其各罪是否符合本條之規定，始符立法本旨。是檢察官對於此類案件提起第三審上訴，自應在上訴理由內具體敘明原判決究竟如何具備速審法第9條第1項所列事項，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內資料，具體指摘原判決如何具備速審法第9條第1項所定事由，即與法律規定得為第三審上訴之理由，不相適合，應認其上訴為違背法律上之程式。
二、經查，被告被訴於107年4月21日凌晨1時24分許，同時販賣價值合計4百元之MDMA2包予陳巧倫部分，經第一審審理後，以無積極證據足以證明被告此部分販賣第二級毒品之行為，本應為無罪之諭知，然因此部分與經認定有罪之販賣第三級毒品罪部分，有想像競合之裁判上一罪關係，而不另為無罪之諭知，又經原審撤銷第一審判決，就起訴販賣第二、三級毒品部分均判決無罪。依前開說明，檢察官就販賣第二級毒品部分提起第三審上訴，即應具體敘明原判決究竟如何具備速審法第9條第1項所列事項。詎檢察官之上訴理由書狀，就被告被訴犯販賣第二級毒品罪部分，並未為關於此方面之陳述或指摘，自屬違背法律上之程式，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段、第397條、第401條，判決如主文。
中華民國110年4月22日
刑事第四庭審判長法官林立華
法官謝靜恒法官林瑞斌法官李麗珠法官楊真明本件正本證明與原本無異
書記官中華民國110年4月26日