裁判字號：最高法院110年台上字第2722號刑事判決
裁判日期：民國110年04月22日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決110年度台上字第2722號上訴人臺灣高等檢察署檢察官蔡名堯被告林祥麟上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國109年9月9日第二審更審判決（109年度上更一字第85號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署107年度毒偵字第1887號，107年度偵字第4505、6950號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。至原判決有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。
二、檢察官上訴意旨略稱：㈠員警事先接獲檢舉，認被告林祥麟涉嫌販賣第二級毒品甲基
安非他命，經向法院聲請搜索票獲准後，因掌握被告搭高鐵到高雄之情資，漏夜在高鐵板橋車站埋伏，於被告返回高鐵板橋車站時，予以攔查，出示搜索票、曉諭被告坦承犯行，被告始帶同員警在距攔查處約30公尺處的柱子旁，取得扣案甲基安非他命。可見員警已有合理根據懷疑被告有運輸第二級毒品嫌疑，被告因知法網難逃才主動供出毒品藏匿處。參之被告在檢察官訊問及第一審審理時，猶辯稱該毒品是供自己施用，可見其無接受裁判之意，顯與自首要件不符。縱認被告符合自首要件，係得減輕而非必減輕其刑，以被告雖曾自白但嗣又否認犯行，難認係真誠悔悟，且所運輸之毒品純度高、數量龐大，原判決依自首之規定減輕其刑，自有適用法則不當之違誤。
㈡民國109年1月15日修正、同年7月15日施行之毒品危害防制
條例（下稱修正後）第17條第2項已明定被告必須於偵查及歷次審判中均自白，始得減輕其刑。由立法理由觀之，係為避免適用疑義而修改文字，使法條明確化，非屬法律變更，應依一般法律適用原則，適用裁判時即修正後規定。被告於偵查中檢察官聲請羈押由第一審法官羈押訊問（下稱羈押訊問）時，雖坦承運輸扣案甲基安非他命，然於第一審及上訴審審理時均否認犯行。乃原判決比較上開修正前、後自白減輕其刑，竟未適用修正後被告應於歷次審判中均自白始得減輕其刑之規定，又誤認被告於羈押訊問時自白為第一審審理時自白，且就被告自白「販賣未遂」誤為自白「運輸毒品」，逕依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定，予以減輕其刑，同有適用法則不當之違誤。
三、本院查：㈠原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權
，認定被告有如其事實欄所載運輸甲基安非他命犯行，因而撤銷第一審關於運輸第二級毒品部分之科刑判決，改判仍論處上訴人運輸第二級毒品罪刑（累犯，適用修正前毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第62條前段規定，遞減輕其刑，宣處有期徒刑2年6月）及相關諭知沒收（銷燬）。已詳敘其憑以認定的理由，且其所為論斷說明，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無足以影響其判決結果之違背法令情事。
㈡證據的取捨、證據的證明力及事實的認定，都屬事實審法院
自由裁量、判斷之職權；如其此項裁量、判斷，並不違反客觀存在的經驗法則或論理法則，即無違法可指，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規定甚明。且既已於判決內論敘其何以作此判斷的心證理由者，即不得單憑主觀，任意指摘其為違誤，而據為提起第三審上訴的合法理由。
自首，以犯人在犯罪未發覺之前，向該管公務員申告犯罪事實，而受裁判，即為已足。此所謂未發覺，指犯罪事實未為有偵查犯罪職權之公務員所發覺，或犯罪事實雖已發覺，而尚不知犯人為誰者而言。有偵查犯罪職權之公務員對犯罪事實之發覺，固不以確知犯罪事實為必要，而係對其發生嫌疑時，即得稱為已發覺；但此項嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，而與事實巧合，仍與已發覺之情形有別。
又犯罪者之自首動機，有出於內心悔悟者，有由於情勢所迫者，亦有基於預期邀獲刑之必減之寬典者，不一而足。為避免故意犯罪者恃以犯罪，或過失犯罪者，急往自首，而坐令損害擴展之情形，94年2月2日修正公布之現行刑法第62條關於自首減刑規定，已修正為得減輕其刑，係立法者賦予審判者之裁量權，由法院視個案具體情狀，諸如自首之時機、動機、是否出於主動、對偵辦犯罪之助益等各項情況，以決定減輕其刑與否，讓真誠悔悟者可獲減刑自新機會，狡黠陰暴之徒亦無所逞其僥倖，以符公平。又符合自首之要件者，法院是否依刑法第62條前段規定減輕其刑，本為事實審法院在符合法定要件之情形下得裁量之權限，倘該裁量權之行使，並無濫用或顯然失當之情形者，自不能任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。
原判決理由載敘：證人即承辦員警 許偉傑 在原審審理時證稱：先看到1個「藥頭」去被告家，因沒有監聽，不知道「藥頭」到底是跟被告「買藥」或「賣藥」給被告，其等跟監被告到高雄時就跟丟，當時沒有掌握被告在高雄已經買到大量毒品的資訊。不久被告又搭高鐵回來北部，其等攔查時，在被告身上並未查到任何毒品，是後來由被告帶同員警取得扣案甲基安非他命等語。堪認警方向法院聲請搜索票所憑事證，是有「藥頭」出入被告住處之線索，員警因而懷疑被告涉犯毒品犯罪。又於查獲被告時，並無確切證據得以合理懷疑被告已自高雄與「藥頭」交易、取得大量毒品返回板橋。可見被告係於犯罪被發覺前，主動坦承運輸毒品犯行，合於自首要件等旨。參之許偉傑進一步證述：那時不確定被告與其他毒品人口上下游之關係，在高鐵板橋車站對被告搜索未獲後，被告說他把1個紙袋放在板橋車站的牆邊，帶我們過去拿，該處其實沒有很明顯，一般人也不會去翻路旁的紙袋等語。可見警方祇是懷疑被告涉嫌毒品犯罪，對於被告究竟處於施用、轉讓、販賣等何種角色，尚非清晰，更遑論是運輸毒品。原判決關於被告成立自首之認定，與卷內事證，並無不合，且其所為論斷，亦與經驗法則、論理法則無違，自不得任意指為違法。
又若非被告主動帶警方到距離盤查地點30公尺、一般人不易發現的柱子後取出內裝毒品的紙袋，警方根本無法查獲驗餘淨重高達8百多公克之大量甲基安非他命。可見被告確有出於悔悟之動機，並於關鍵時機自首，對警方查獲扣案毒品確有重大助益，當非單純迫於情勢不得不為或心存僥倖圖獲減輕其刑。又其於歷審均到庭，當有接受審判之意思與行動。至被告於自首後之歷次審判中，縱曾辯稱扣案毒品要供自己施用甚或否認犯行，亦屬其防禦權行使之一環。原判決未充分說明其審酌被告因符合自首規定而予以減輕其刑之依據，雖略有微疵，然於判決結果不生影響，不得執為上訴第三審之理由。
㈢行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律
有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。刑法第2條第1項定有明文。所謂行為後法律有變更者，除構成要件之擴張、限縮或法定刑度之增減外，尚包括累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因與加減例之變更。
修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」所稱審判中自白，既未明文指歷次審判程序，司法實務上基於該條文係為鼓勵被告自白認罪，採行寬厚減刑之刑事政策，因認係指案件起訴繫屬後，在事實審法院任何一審級之1次自白而言。修正後毒品危害防制條例第17條第2項將原規定之「審判中」修正為「歷次審判中」，其立法理由說明：「……惟原所稱「審判中」，究指被告僅須於審判中曾有一次自白犯罪即應適用減刑規定，抑或須於歷次審判中均自白犯罪者始符合之？解釋上易生爭議。考量原立法之目的，係在使前述毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，當以被告於歷次審判中均自白犯罪者，始足當之，而所謂歷次審判中均自白，係指歷次事實審審級（包括更審、再審或非常上訴後之更為審判程序），且於各該審級中，於法官宣示最後言詞辯論終結時，被告為自白之陳述而言。故爰修正第二項，明定於偵查及歷次審判中均自白者，始減輕其刑。……」等旨。是修正後之規定，已限縮自白減輕其刑之適用範圍，顯非單純文字之修正，亦非原有實務見解或法理之明文化，依前揭說明，核屬法律變更，自應為新舊法之比較適用。
修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定，被告祇須在偵查及審判階段各有1次以上之自白，不論該自白係出於自動或被動，暨其後是否翻異，均得認有該條項之適用，不以始終承認為必要。再自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之謂，而所謂偵查階段之自白，被告在偵查輔助機關及檢察官聲請法院羈押訊問時之自白，亦包括在內。卷查被告於羈押訊問時，坦承運輸第二級毒品；於第一審審理時仍然坦承自行購買取得扣案甲基安非他命，搭乘高鐵從左營運送至板橋之客觀事實，雖抗辯其行為應成立販賣未遂罪而非運輸毒品罪，惟此應係法律上之評價有所不同，而非否認犯罪事實。被告既於偵查中、第一審及原審審判時均自白犯行，原判決以被告符合修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定，予以減輕其刑，洵屬有據，尚無上訴意旨所指適用法則不當之違誤可言，亦無誤將被告羈押訊問之偵查中自白誤為第一審審判中自白之情形。至原判決理由載敘販賣、運輸第二級毒品，均規定在同條項，難認被告上開辯解係否認犯罪等語，主要在強調被告所辯其應成立販賣第二級毒品未遂罪之辯解，係屬法律評價而非否認犯罪事實，並非將自白「販賣毒品未遂」誤為自白「運輸毒品」，附此敘明。綜上，原判決適用上開規定對被告遞減輕其刑，尚無不合，上訴意旨泛言指摘原判決適用法則不當，自非適法之上訴第三審理由。
四、本件檢察官上訴意旨，置原判決明確之論斷說明於不顧，就原判決已說明事項，徒憑己見為相異評價，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。揆之首揭說明，應認本件上訴為違背法律上之程式，予以駁回。又檢察官聲明僅就原判決關於運輸毒品部分提起上訴，原判決其他部分，不在本院審理範圍，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國110年4月22日
刑事第七庭審判長法官李錦樑
法官蔡彩貞法官吳淑惠法官邱忠義法官林孟宜本件正本證明與原本無異
書記官中華民國110年4月28日