裁判字號：最高法院110年台上字第2757號刑事判決
裁判日期：民國110年04月22日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決110年度台上字第2757號上訴人 郭士鳴
李簦耀 林碩樑 上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國109年8月27日第二審判決（109年度上訴字第603號，起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署107年度偵字第6307、72
29、7589、9164號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決及第一審判決關於郭士鳴轉讓第一級毒品部分均撤銷。
郭士鳴轉讓第一級毒品，處有期徒刑陸月。
其他上訴駁回。
理由
壹、撤銷改判部分：
一、本件原判決事實認定：上訴人郭士鳴明知海洛因為毒品危害防制條例（下稱毒品條例）所列管之第一級毒品，未經許可不得非法持有、轉讓，竟於民國107年7月16日某時許（起訴書誤載為17日），在高雄市○○區○○路○○號0樓，無償轉讓第一級毒品海洛因2包（毛重分別為0.59公克、0.43公克）予上訴人李簦耀施用〈即原判決附表（下稱附表）一編號8〉。
二、原判決認定上開事實，係依憑郭士鳴於警詢、偵查、第一審及原審之自白，佐以李簦耀之供述，及警方於107年7月17日，在李簦耀住處扣得之海洛因2包等證據資料，為其所憑之證據及認定理由。並敘明：㈠郭士鳴所為，係犯毒品條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪；其持有海洛因之低度行為，為其轉讓海洛因之高度行為所吸收，不另論罪。㈡郭士鳴就前揭犯行，於偵、審中自白，應依毒品條例第17條第2項規定減輕其刑。又檢警人員雖因郭士鳴供出毒品來源之相關資料，因而對 陳子麟 發動偵查，並進而查獲陳子麟分別於107年4月中某日、107年6月27日19時53分，各販賣1錢海洛因予郭士鳴之犯行，檢察官並對陳子麟提起公訴。惟郭士鳴於107年4月中某日購買部分，經其先後於同年4月29日、5月4日、5月6日分別以新臺幣（下同）5,000元，各販賣 李志剛 4分之1錢（共計4分之3錢）之海洛因，以及於同年5月1日，以3,000元販賣重量不詳之海洛因予 林智源 （即附表一編號1、
2、3、6）後，所剩無幾，且距其本件轉讓海洛因予李簦耀時間已久，難認係其本件轉讓毒品之來源。至107年6月27日購買部分，參酌其販賣之毒品數量不少，且是在本件轉讓毒品前19日所買，足認其於107年7月16日為本件轉讓毒品犯行時，該次購買之毒品應已用罄，當亦非郭士鳴本件轉讓毒品之來源。是自無毒品條例第17條第1項減免其刑規定之適用。㈢郭士鳴上開犯行，罪證明確，第一審論以轉讓第一級毒品罪，並依毒品條例第17條第2項之規定減刑，且審酌郭士鳴不思守法自制，竟轉讓毒品與他人，助長毒品之散布，危害社會治安，且毒品足使施用者形成生理成癮性及心理依賴性，而實質改變其健康、經濟、生活地位，兼衡其素行、犯罪之動機、轉讓之數量、犯後態度、智識程度及經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑8月，其認事用法均無違誤、量刑亦稱允當，因而予以維持，駁回郭士鳴此部分在第二審之上訴等旨。
三、經核原審關於上開部分之事實認定及法律適用，除後述關於是否有毒品條例第17條第1項減免其刑規定之適用及量刑外，尚無違誤。
四、毒品條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」係採取「必減」或「免除其刑」方式，倘被告有「供出毒品來源」及「因而查獲其他正犯或共犯」情形，即有本條項規定之適用。又罪疑唯輕原則，係指關於實體犯罪事實之認定，若法院業經綜合評價所有依法調查之證據後，仍存有無法排除之疑問時，應為對被告有利認定之裁判法則。此原則適用於所有與實體法有關事實之疑義，包括犯罪成立要件及其法律效果之相關事實，若法院於證據評價結束後仍有疑問時，即應適用此原則為對被告有利之認定。而有無毒品條例第17條第1項減免其刑規定之適用，既涉及犯該條例第4條至第8條、第10條或第11條罪之法律效果，依前說明，自當有罪疑唯輕原則之適用。卷查郭士鳴於107年8月10日警詢時，供出其本件轉讓之海洛因購自陳子麟等語；而雖檢警人員於郭士鳴為上開供述前，業經由對郭士鳴實施通訊監察，所監聽到郭士鳴與陳子麟之對話，懷疑郭士鳴之毒品與陳子麟有關，惟僅係單純臆測，尚無相當之依據合理懷疑陳子麟為郭士鳴毒品之上游或共犯，迄至郭士鳴10
8年10月25日再度書信指明陳子麟行蹤，警方始對陳子麟發動偵查，並查獲其先後於107年4月中某日及107年6月27日19時53分，各販賣1錢海洛因予郭士鳴之犯行，臺灣橋頭地方檢察署檢察官並於偵查後，以108年度偵字第12680號、109年度偵字第912、913號起訴書（下稱陳子麟之起訴書）提起公訴等情，業據證人即警員 陳泊安 、 雷銘芳 證述甚詳，並有郭士鳴之警詢筆錄、信函及前述陳子麟之起訴書在卷可參。準此，足認檢警係因郭士鳴供出來源而查獲陳子麟上開犯行。其次，依卷內事證，郭士鳴於107年6月27日向陳子麟購入海洛因1錢（即3.75公克）後，除本件轉讓李簦耀毛重共1.0
2公克之海洛因外，別無其他轉讓或販賣海洛因之犯行，則依罪疑唯輕原則，應認郭士鳴所稱：其本件轉讓之毒品來源為陳子麟等語，可以採信。是其本件犯行，自有毒品條例第17條第1項減免其刑規定之適用。原判決認無該條項之適用，有適用法則不當之違法。郭士鳴上訴意旨執以指摘，為有理由。原判決此項違誤，尚不影響於事實之確定，本院可據以為裁判，爰將原判決及第一審判決關於此部分均撤銷，並先依毒品條例第17條第2項減輕其刑，再依同條例第17條第1項遞減其刑，復審酌前述量刑之一切情狀，改判如主文第2項所示之刑。
貳、上訴駁回部分：
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。至原判決有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。
二、本件原審審理結果，認為郭士鳴有如附表一編號1至7所載；李簦耀有如附表一編號7所示；上訴人林碩樑有如附表二編號7、8所載各犯行明確。因而撤銷第一審關於郭士鳴附表一編號1、2、3、6部分之科刑判決，改判仍論處其109年1月15日修正公布，同年0月00日生效施行前（下稱修正前）毒品條例第4條第1項之販賣第一級毒品共4罪刑（均處有期徒刑），並為相關沒收、沒收追徵之宣告；另維持第一審關於郭士鳴附表一編號4、5、7，論處其犯同條項販賣第一級毒品共2罪刑，及共同販賣第一級毒品罪刑（皆處有期徒刑；編號7部分，想像競合犯修正前毒品條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪）；論處李簦耀犯同條項共同販賣第一級毒品罪刑（累犯，處有期徒刑；想像競合犯前述修正前販賣第二級毒品罪）；林碩樑犯同條項共同販賣第一級毒品共2罪刑（俱處有期徒刑），並為相關沒收、沒收追徵、沒收銷燬之判決，駁回上訴人3人此部分在第二審之上訴。已詳敘其認定犯罪事實所憑之證據及理由。
三、行為人參與構成要件以外之行為，究竟構成正犯或幫助犯，端視其主觀之犯意而定。如係以自己犯罪之意思而參與，即為正犯；若係以幫助他人犯罪之意思而參與者，則為幫助犯。而行為人主觀之犯意為何，係潛藏在其個人意識之中，通常無法以外部直接證據證明其內心之意思活動，是以法院在欠缺直接證據之情況下，尚非不得綜合各種間接或情況證據，本諸社會常情及人性觀點，依據經驗法則及論理法則加以認定。原判決綜合全部卷證資料，認定李簦耀依郭士鳴指示，前往高雄市路竹夜市欲詢問 吳志盛 、 楊美華 擬購買之毒品種類、重量，雖因未遇其2人，最終由郭士鳴與吳志盛聯繫前揭事宜，惟以李簦耀已為前置階段嘗試轉達毒品交易意向之行為分擔之事實，並參以李簦耀亦有多次為無償施用海洛因，而依郭士鳴指示向其上游拿取毒品，或交付毒品予購毒者之舉，堪認其主觀上有謀取郭士鳴無償提供毒品，而有為自己犯罪之意思等旨，其推理論斷衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背。李簦耀上訴意旨猶以其應論以幫助犯，指摘原判決適用法則不當云云，乃係就原判決已明白論斷之事項，再為爭執，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。又李簦耀於郭士鳴詢問確定與吳志盛、楊美華毒品交易事宜後，即與郭士鳴各自騎乘機車，於107年6月26日18時許，至附表一編號7所載地點，由郭士鳴交付海洛因及甲基安非他命各1包予吳志盛、楊美華並收受價款，足認李簦耀與郭士鳴業已完成本次毒品販賣事宜。李簦耀上訴意旨以原審未依未遂犯規定減刑云云而為指摘，自亦非適法之第三審上訴理由。
四、本件有關如何認定郭士鳴如附表一編號4、5、7所販賣之毒品來源，並非其於107年4月中某日，及107年6月27日向陳子麟購買之海洛因，故其上開犯行，並無毒品條例第17條第1項減免其刑規定適用；以及何以認定林碩樑供出其附表二編號7、8犯行之毒品來源為李志剛前，檢警人員早已掌握相關事證而得合理懷疑李志剛涉犯上揭犯行，林碩樑同無前述減免其刑規定適用等情，已據原判決於理由內逐一闡述甚詳（見原判決第19至22、24至25頁），查無理由不備或矛盾，及違反證據法則可言。且查陳子麟於107年6月間，僅於27日販賣海洛因予郭士鳴；而該日，郭士鳴係先於18時17分在高雄市岡山區郵局，以55,000元向陳子麟購買半兩海洛因，但發現品質不佳而退貨。陳子麟再於同日19時53分，在岡山省道上老厝加油站交付郭士鳴3錢海洛因，惟郭士鳴以其中2錢品質不佳退還，陳子麟則返還郭士鳴44,000元。是該日郭士鳴係以11,000元向陳子麟購買1錢之海洛因；至107年6月25日該次，則係郭士鳴介紹其友人向陳子麟之友人綽號「 柳丁 」者購買毒品，然因其友人未出現，故當日並無交易等情，業據郭士鳴於陳子麟違反毒品條例案件中供述甚詳，並有郭士鳴與陳子麟107年6月25日暨27日之通訊監察譯文附在原審調取之該案卷可佐。足認郭士鳴於107年6月25日並未向陳子麟購買海洛因。是原審認郭士鳴販賣時間在107年6月27日前之附表一編號4、5、7犯行，其毒品來源與陳子麟被查獲之107年6月27日販賣毒品犯行無先後且相當的因果關係，自於法無違。郭士鳴、林碩樑上訴意旨無視於原判決此部分論述，猶執陳詞，郭士鳴且主張其係將107年4月份向陳子麟所購之毒品，稀釋後再行出售，故附表一編號4、5販賣之毒品來源均為該日所購；另其於107年6月25日即與陳子麟交易並購得半兩海洛因，於同日退回2錢，27日再退回2錢，是其附表一編號7所販賣者乃25日向陳子麟購買之毒品。從而，其上開犯行應皆有供出來源減免其刑規定之適用云云而為指摘，均難認是合法之第三審上訴理由。又原審已因林碩樑於偵、審均自白，而依毒品條例第17條第2項規定減刑；且亦依郭士鳴之聲請，調取陳子麟前揭違反毒品條例案件卷宗，並影印附於本案卷，林碩樑上訴意旨指稱原審未依毒品條例第17條第2項規定減刑云云，以及郭士鳴上訴意旨指摘原審並未調取陳子麟之案卷，有調查職責未盡之違法云云，俱屬誤會，皆尚難憑為適法之第三審上訴理由。
五、刑法第47條第1項規定累犯處罰「加重本刑至二分之一」，係採「必加主義」。司法院釋字第775號解釋，以其不分情節，一律須加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則。於此範圍內，在刑法第47條第1項修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院應斟酌個案情形，裁量是否依該規定加重最低本刑。衡以本件李簦耀為累犯及危害社會治安非輕之犯罪情節，並無上開解釋意旨所示情事，況原判決已說明本件依累犯規定加重其刑（法定刑為死刑或無期徒刑部分除外）之理由，核無罪刑不相當之情形，既係合法行使其量刑裁量權，自難指原判決有違反前述解釋意旨或裁量權之內部性界限之違誤，李簦耀上訴意旨以原審加重其刑違反上開解釋意旨云云而為指摘，自非適法之第三審上訴理由。
六、量刑之輕重，屬事實審法院得依職權裁量之事項，倘其裁量未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘其為違法。原判決已敘明郭士鳴所犯如附表一編號1至7所示販賣第一級毒品罪，如何有毒品條例第17條第2項減刑規定之適用；而所犯編號1、2、3、6部分，又何以有同條第1項減免其刑規定之適用；至所犯編號4、5、7部分，則如何在客觀上顯可憫恕，有情輕法重之處，經依法遞減其刑後，並以行為人之責任為基礎，具體審酌郭士鳴關於刑法第57條所列各款事項等一切情狀，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權。其量定之刑罰既未逾越法定刑度，與罪刑相當原則亦無相悖，難認有濫用其裁量權限之違法情形。再者，是否適用刑法第59條酌減其刑，乃實體法上賦予法院得為自由裁量之事項；且刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。原判決亦已說明郭士鳴如附表一編號1、2、3、6之犯行，於依毒品條例第17條第2項、第1項遞減其刑後，其最低刑度已降為有期徒刑5年，難認有情輕法重可憫恕之情形，自無刑法第59條規定之適用餘地等節，經核亦無不合。綜上，郭士鳴上訴意旨徒憑己見，就原審量刑職權之適法行使任意指摘，亦與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。
七、上訴人3人其餘上訴意旨，經核亦均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有不適用何種法則或如何適用不當之情形，同均非適法之第三審上訴理由。綜上，應認其等本件關於販賣第一級毒品之上訴，不合法律上之程式，皆予以駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第397條、第398條第1款、第395條前段，毒品危害防制條例第8條第1項、第17條第1項、第2項，刑法第11條前段，判決如主文。
中華民國110年4月22日
刑事第三庭審判長法官徐昌錦
法官林恆吉法官林海祥法官侯廷昌法官江翠萍本件正本證明與原本無異
書記官中華民國110年4月27日附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第8條第1項轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。