最高法院109年度台上字第3070號民事判決

裁判字號：最高法院109年台上字第3070號民事判決

裁判日期：民國110年04月22日

裁判案由：請求排除侵害等

最高法院民事判決109年度台上字第3070號上訴人 許韋 因訴訟代理人 陳岳瑜 律師被上訴人 蕭銘興 訴訟代理人 蕭銘毅 律師上列當事人間請求排除侵害等事件，上訴人對於中華民國108年10月9日臺灣高等法院第二審判決（107年度上易字第1092號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人請求被上訴人將坐落臺北市○○區○○段○○段○○○地號土地上如原判決附圖編號Ａ、Ｂ所示建物拆除清空並回復原狀之訴，及該訴訟費用部分廢棄，發回臺灣高等法院。
其他上訴駁回。
第三審訴訟費用關於駁回其他上訴部分，由上訴人負擔。
理由
一、本件上訴人主張：被上訴人及伊分別為「○○○○大廈」（下稱系爭大廈）所屬門牌號碼臺北市○○區○○路○○○號1樓、000號3樓（下分稱000號1樓、000號3樓）之區分所有權人，坐落臺北市○○區○○段0○段000地號土地（下稱系爭土地）為兩造及其他區分所有權人共有。被上訴人未經全體共有人同意，在000號1樓後方屬系爭大廈之法定空地、法定停車位及防火巷即系爭土地上如原判決附圖（下稱附圖）編號
Ａ、Ｂ、C所示部分搭蓋建物（下合稱系爭地上物，個別逕以編號稱之），作為經營診所營業使用，獲有利益，致伊受有損害等情。爰依民法第767條第1項前段、中段、第821條、第184條第2項及第179條規定，求為命被上訴人將系爭地上物拆除騰空返還占用之系爭土地予伊及全體共有人，並給付新臺幣（下同）50萬7045元，及自第一審民事準備㈡暨更正聲明狀送達翌日起加計法定遲延利息，暨自民國107年11月1日起至拆除系爭地上物騰空返還占用土地之日止，按月給付1萬5865元之判決。
二、被上訴人則以：興建系爭大廈之建商於出售該大廈房屋時，已就系爭地上物坐落之000號1樓後方法定空地（下稱系爭空地）與各承購戶約定由該樓區分所有權人即伊前手分管使用，不僅自系爭地上物搭建迄今，其他共有人均無爭議，嗣更於106年7月19日之系爭大廈區分所有權人會議中，決議同意在維持現狀之原則下，系爭空地歸000號1樓之區分所有權人約定專用，伊非無權占用，系爭地上物亦未占用防火巷。而系爭大廈係公寓大廈管理條例施行前已取得使用執照之建築，依該條例第55條第2項規定，不受該條例第7條所定不得約定專用之限制，上訴人之請求均無理由等語，資為抗辯。
三、原審以：系爭土地現為兩造及系爭大廈其他區分所有權人共有，被上訴人及上訴人分別於92年12月4日、104年12月1日取得000號1樓、000號3樓（包含基地）之所有權。審酌被上訴人之前手向大廈起造建商買受000號1樓後即占有如附圖所示Ａ、Ｂ部分之系爭土地；參以建商與系爭大廈000號1樓區分所有權人 黃正春 簽訂之預購房地契約書第3條載明「屋頂部份由第七樓住戶管理使用，一樓空地可利用部份，則由一樓住戶管理使用。」等詞，堪認建商已以預購房地契約書第
3條之約款與系爭大廈各承購戶約定，系爭大廈1樓空地歸000號、000號1樓住戶管理使用，屋頂歸同號7樓住戶管理使用，而成立分管契約，系爭大廈各承購戶及其受讓人自應受該分管契約之拘束。系爭大廈區分所有權人復於106年7月19日區分所有權人會議中，決議同意在維持現狀之原則下，系爭空地為000號1樓之區分所有權人約定專用，並經上訴人以外之其他區分所有權人出具同意書，益證系爭空地自系爭大廈完成後，即經系爭土地共有人同意，由000號1樓區分所有權人分管使用。又約定專用權人就約定專用之共用部分之使用，依公寓大廈管理條例第15條第1項、第9條第2項、第3項規定，本應依使用執照所載用途及規約使用，不得擅自變更，且不得違反本條例、區域計畫法、都市計畫法及建築法令之規定。惟根據同條例第15條第2項、第9條第4項之規定，違反者僅生管理負責人或管理委員會應予制止，經制止而不遵從者，報請直轄市、縣（市）主管機關處理，並要求其回復原狀或得請求主管機關或訴請法院為必要之處置並請求損害賠償之問題，尚難認上開2條項之規定為效力規定。依使用執照案卷記載，系爭空地屬系爭大廈之法定空地，上訴人未舉證證明其中有防火巷或防火間隔在內。且系爭大廈係71年3月31日建築完成，為公寓大廈管理條例公布實施前即取得使用執照之建築，並有上開成立分管契約情事，依公寓大廈管理條例第55條第2項規定，不受同條例第7條各款不得為約定專用之限制，難認系爭地上物使用系爭土地之分管契約因違反強制禁止規定而為無效。況依當時社會上普遍存在1樓空地歸1樓住戶專用之交易習慣，及000號1樓原區分所有權人即上訴人之前手於72年間向起造建商買受該屋後，先在如附圖所示A、B部分搭蓋圍牆，嗣搭建A、B地上物，30餘年來從無其他區分所有權人異議，且自000號1樓區分所有權人增建圍牆及A、B地上物後，就附連圍繞於房屋周圍系爭空地之使用狀況及範圍，均與被上訴人目前占有使用之狀況及範圍相同，該狀態持續已逾30年，系爭空地又位於系爭大廈1樓之明顯位置，其他區分所有權人可得知悉係分由1樓之區分所有權人占有使用，而予以容忍、未加干涉，歷有年所，系爭土地共有人對於000號1樓區分所有權人分管使用系爭空地，亦有因默示合意而成立之分管契約。兩造先後取得000號1樓、000號3樓區分所有權後，應繼受該分管契約，被上訴人自享有單獨使用、收益該分管部分之權利。A、B地上物雖屬違章建築，然非屬原臺北市政府都市發展局訂定計畫優先執行查報拆除之建築物，且未經系爭大廈管理人或管理委員會制止，上訴人亦未具體主張並舉證證明A、B地上物違反建築法令，及其所受損害為何，自難認有侵害上訴人之情形。至上訴人所提000號3樓前手 彭秀玉 出具之標的現況說明書，僅為彭秀玉個人售屋時所為之屋況說明，不足為有利於上訴人之認定。再者，依000號1樓建物登記公務用謄本之記載，該屋總面積為99.14平方公尺，其中層次面積為71.04平方公尺、騎樓面積為28.10平方公尺，並有面積4.14平方公尺之附屬建物，其用途為平台（下稱系爭平台），而臺北市中山地政事務所於71年4月9日複丈製作000號1樓建築改良物勘測成果表時，亦載明該屋有附屬建物即面積4.14平方公尺之平台，參酌C地上物與系爭平台面積相同，且附圖之備註欄亦載明該範圍為1576建號建物（即591號1樓）之平台部分，堪認C地上物係坐落000號1樓建物之系爭平台，該平台為000號1樓之附屬建物，屬該戶區分所有權人之專有部分，非系爭土地之共用部分，且C地上物並非違章建物，上訴人自不得請求被上訴人拆除C地上物。被上訴人就系爭地上物所在之系爭土地，均有合法占有之權源，未生損害於上訴人。從而，上訴人請求被上訴人將系爭地上物拆除騰空返還占用之系爭土地予上訴人及全體共有人，並給付50萬7045元本息，及自107年11月1日起至拆屋還地之日止，按月給付1萬5865元之不當得利，均無理由。爰廢棄第一審所為命被上訴人將
Ａ、Ｂ地上物拆除清空並回復原狀之判決，改判駁回上訴人該部分之訴，另維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其附帶上訴。
四、本院判斷：㈠廢棄發回部分（即關於駁回上訴人請求被上訴人拆除Ａ、Ｂ地上物部分）：
按公寓大廈管理條例係於84年6月28日公布，同年月30日施行，該條例施行之前已取得建造執照之公寓大廈，關於公寓大廈共用部分，所約定專用有違法令使用限制之規定者，依同條例第55條第2項規定，不受第7條各款不得為約定專用部分之限制。查系爭大廈於71年3月31日建築完成，為公寓大廈管理條例公布實施前即取得建造執照之建築，關於系爭空地之約定專用，原審認無公寓大廈管理條例第7條各款不得為約定專用部分之限制，固無不當。惟公寓大廈共用部分經約定供特定區分所有權人使用者，其使用仍應依其設置目的及通常使用方法與約定為之。原審認系爭空地屬系爭大廈之法定空地，上訴人並主張該空地尚包含防火巷或防火間隔在內，原審自應詳查究明該法定空地設置之目的，相關建築法令規定及使用執照規劃之用途及使用方法為何，被上訴人之使用是否合於該法定空地設置之目的及通常使用方法，並就上訴人上開主張之事實，曉諭其聲明證據，俾憑調查證據之結果，本於推理之作用，依經驗、論理法則及誠信原則詳加推求，並就不明之處逐一澄清以為判斷之依據。乃原審僅憑系爭空地為法定空地，及000號1樓區分所有權人分管使用如附圖所示Ａ、Ｂ部分土地，係基於分管契約，非無權占用，遽謂上訴人不得請求被上訴人將Ａ、Ｂ地上物拆除清空並回復原狀，進而為不利上訴人之論斷，自有可議。上訴論旨，指摘原判決此部分不當，聲明廢棄，非無理由。又第一、二審判決主文諭知之「回復原狀」，上訴人於上訴二審後是否仍為請求，該所稱「回復原狀」之具體情形為何？均有未明，案經發回，宜併注意及之。
㈡駁回上訴部分（即關於上訴人其餘請求部分）：
按取捨證據、認定事實屬於事實審法院之職權，若其取捨、認定並無違背法令，即不許任意指摘其採證或認定不當，以為上訴理由。原審本於採證、認事之職權行使，綜合相關事證，合法認定：C地上物係坐落於000號1樓建物之系爭平台，為000號1樓之附屬建物，屬該戶區分所有權人之專有部分，非系爭土地之共用部分；另被上訴人係基於分管契約，約定專用系爭空地，有合法占有權源，無返還占用土地之義務，該占用亦未生損害於上訴人。從而，上訴人請求被上訴人拆除C地上物，及返還系爭地上物占用之系爭土地予上訴人及全體共有人，並給付50萬7045元本息，及自107年11月1日起至返還占用土地之日止，按月給付1萬5865元，均無理由，原審就此部分所為不利上訴人之判決，經核於法並無違誤。上訴意旨，指摘原判決此部分不當，聲明廢棄，非有理由。
五、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由。依民事訴訟法第477條第1項、第478條第2項、第481條、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國110年4月22日
最高法院民事第七庭
審判長法官袁靜文
法官林金吾法官李媛媛法官石有為法官陳靜芬本件正本證明與原本無異
書記官中華民國110年5月6日