裁判字號：臺灣士林地方法院99年簡上字第179號民事判決
裁判日期：民國100年04月08日
裁判案由：遷讓房屋等
臺灣士林地方法院民事判決99年度簡上字第179號上訴人 陳東盛 訴訟代理人 林辰彥 律師複代理人 陳琬欣
林傳哲 律師 林志揚 律師被上訴人 陳東發 訴訟代理人 楊士擎 律師上列上列當事人間請求遷讓房屋等事件，上訴人對於中華民國99年7月28日本院內湖簡易庭98年度湖簡字第2108號第一審判決提起上訴，本院於100年3月15日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：按第二審訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一，或擴張或減縮應受判決事項之聲明者，，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款、第3款分別定有明文。上開規定依民事訴訟法第43
6條之1第3項規定，於簡易訴訟第二審訴訟程序亦準用之。查本件上訴人於原審依民法第767條、第179條、第962條及契約之法律關係提起先位之訴，訴請「㈠被告應將如附件複丈成果圖所示代號A紅色斜線區域其一樓範圍（坐落臺北市○○區○○段三小段317與317之1地號、面積51平方公尺，下稱系爭房屋）遷讓返還予原告。㈡被告應給付原告新臺幣（下同）210萬元，暨自民國98年5月15日起至返還系爭房屋之日止，按每月租金3萬5千元計算之不當得利。
」；復以伊為臺北市○○區○○段三小段317地號土地所有人及同小段317之1地號土地之共有人，而依民法第767條、第179條之規定提起備位之訴，訴請「㈠被告應將如附件複丈成果圖所示代號A紅色斜線區域建物其一樓範圍之土地，遷讓返還予原告及其他共有人。㈡被告應給付原告210萬元，暨自民國98年5月15日起至返還系爭房屋之日止，按每月租金3萬5千元」。嗣原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴後於99年12月8日具狀撤回備位之訴之上訴，並將將先位之訴之請求權變更為民法第179條、第96
2條，所為訴之變更，揆諸前開法條規定，自應予准許，另撤回備位之訴部分已告確定。
乙、實體方面：
一、上訴人起訴主張：門牌號碼臺北市○○區○○街○○號建物（下稱23號店面）為訴外人即兩造之父 陳萬財 所有，陳萬財並在該址經營東承商店，嗣陳萬財購入臺北市○○區○○街○○○○號房屋（下稱21-1號房屋）後，將21-1號房屋右側即系爭房屋供作東承商店之倉庫使用，之後陳萬財將系爭房屋贈與給伊，由伊取得系爭房屋之占有及事實上處分權。而伊見被上訴人退伍後無工作，在陳萬財之斡旋下，且考慮伊在入伍期間確實需要人手經營東承商店，伊遂同意由被上訴人經營、使用東承商店，惟被上訴人於伊退伍後卻藉口不返還系爭房屋，其占有系爭房屋以經營東承商店，乃無法律上之原因，獲得營業之利潤及免付租金之利益。爰依民法第962條及第179條之規定，請求被上訴人遷讓返還系爭房屋，並給付不當得利等語。
二、被上訴人則以：無證據證明陳萬財有將系爭房屋贈與上訴人，且系爭房屋係作為兩造之母 陳王 配經營之東承商店使用，伊受僱於陳王配，僅為占有輔助人，並非系爭房屋之占有人，上訴人請求伊遷讓返還系爭房屋及給付不當得利，均無理由等語，資為抗辯。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，並聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應將系爭房屋遷讓返還予上訴人。㈢被上訴人應給付上訴人210萬元，暨自98年5月15日起至返還系爭房屋之日止，按每月租金3萬5千元計算之不當得利。被上訴人則聲明：駁回上訴。
四、得心證之理由：本件上訴人主張為系爭房屋之占有人及事實上處分權人，以及被上訴人無權占有系爭房屋以經營東承商店云云，已為被上訴人所否認，並以前開情詞置辯。是本件之爭點為：㈠上訴人依占有物返還請求權，請求被上訴人返還系爭房屋，有無理由？㈡上訴人主張對上訴人有不當得利返還請求權，有無理由？可請求之數額若干？茲論述如下：
㈠按民法上占有物返還請求權之行使，以占有人之占有被侵奪
為要件，觀於民法第962條之規定而自明。所謂占有之侵奪，係指違反占有人之意思，以積極之不法行為將占有物之全部或一部移入自己之管領而言（最高法院83年度台上字第2311號判決要旨參照）。又占有妨害排除請求權之行使，該妨害須現仍存在，並自始即評價為「妨害」之行為，否則不得本於占有之妨害，請求除去。次按請求回復占有物之訴，應以現在占有該物之人為被告，如非現在占有該物之人，要不得本於回復占有物請求權，對之請求回復其物（最高法院44年台上字第165號判例要旨參照）。查本件上訴人既主張被上訴人占用系爭房屋以經營東承商店，是基於上訴人之同意，自難認被上訴人有何侵奪或妨害上訴人占有之情形。況查，被上訴人並非系爭房屋之占有人（詳後述），則上訴人依民法962條之規定，請求被上訴人遷讓返還系爭房屋，並無理由。
㈡次按受僱人、學徒或基於其他類似之關係，受他人之指示，
而對於物有管領之力者，僅該他人為占有人，民法第942條定有明文。關於上訴人主張被上訴人占有系爭房屋以經營東承商店乙節，已為被上訴人所否認，並辯稱：系爭房屋所在之東承商店為陳王配所經營，伊係受僱於陳王配，僅為占有輔助人等語。雖上訴人提出被上訴人所不否認之95年2月26日之同意書影本1紙（下稱系爭同意書）、95年3月14日之字據影本1紙（下稱系爭字據）及訴外人為騰商行出具之貨款簽認單影本2紙為佐（本院卷第21、22、82頁）。然查，東承商店自61年間即登記為獨資商號，負責人迄今仍為陳王配，業據被上訴人提出臺北市政府北市建一商號（61）字第075369號營利事業登記證影本1紙為佐（湖簡卷第26頁），堪信為真正。再參酌證人即兩造之姐 陳惠美 於本院證述：「系爭同意書記載結束玉成街21（即21-1號房屋，下同）、23號店面之營業，是因為陳東發有幫父母親在21、23店面做生意，而陳東盛要陳東發不要幫忙店面的生意；系爭字據記載結束東承商店不再營業，是因為如果陳東發不再幫忙東承商店，父母就可以休息」、「陳東發退伍後有在工廠做了幾年，但詳細時間伊不記得，後來就回去幫忙，是伊媽媽因為忙不過來要他回去幫忙。陳東盛對於陳東發後來回去東承商店幫忙，並沒有表示不同意。陳東發在東承商店幫忙是有領薪水，但金額伊不清楚是由父母親決定。」等語（本院卷第68頁背面至第70頁），以及證人陳王配於原審證稱：「雜貨店是伊在經營，伊先生退休後就一起作，陳東發退伍後，伊等愈來愈沒有辦法應付粗重之工作，就要陳東發幫忙作，視生意好壞，按月發薪水給陳東發，雜貨店62年開店時就登記在伊名下，雜貨店之進貨是請陳東發幫忙處理，貨款則是由伊支付」等語（湖簡卷第65頁背面、第66頁及背面），足認被上訴人雖在系爭房屋所在之東承商店工作及處理東承商店進出貨之事宜，但顯非為自己而占有系爭房屋，應屬陳王配之占有輔助人，則上訴人主張被上訴人為系爭房屋之占有人，尚不可採。因此，上訴人依民法第179條之規定，請求被上訴人給付占有系爭房屋之不當得利，亦無理由。
五、綜上所述，被上訴人並無侵奪或妨害上訴人占有之情形，且被上訴人亦非系爭房屋之占有人。從而，上訴人依民法第96
2條及第179條之規定，請求被上訴人遷讓返還系爭房屋，並給付不當得利，均無理由，應予駁回，原審為上訴人敗訴之判決，核無違誤，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國100年4月8日
民事第一庭審判長法官俞慧君
法官陳梅欽法官林政佑以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中華民國100年4月11日
書記官蔡岳霖