裁判字號：臺灣嘉義地方法院95年訴字第334號刑事判決
裁判日期：民國95年08月31日
裁判案由：違反藥事法
臺灣嘉義地方法院刑事判決95年度訴字第334號
公訴人臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人何永福律師上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（九十五年度偵字第二一二五號），本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序而為判決如下：
主文甲○○連續明知為禁藥而販賣，未遂，處有期徒刑陸月，緩刑貳年。扣案之威而鋼禁藥共肆拾壹錠沒收（片裝伍錠，盒裝玖盒共參拾陸錠）。
事實
一、緣威而鋼（即ＶＩＡＧＲＡ）之藥品從未經主管機關即行政院衛生署核准在臺灣地區製造，行政院衛生署僅以民國八十八年一月三十日衛署藥輸字第○二二三八三號許可證核准輝瑞大藥廠股份有限公司（下稱輝瑞大藥廠公司）輸入進口，許可證上之中文名稱為「威而鋼膜衣錠一○○公絲」、類別為「本藥須由醫師處方使用」、適應症為「成年男性勃起功能障礙」。甲○○係嘉義市○區○○○路○○○號「中泰藥局」之負責人兼藥劑師，明知某真實姓名年籍不詳綽號「阿輝」之成年男子於不詳時間在「中泰藥局」兜售之威而鋼錠劑，係某不詳人士未經核准擅自輸入臺灣地區之禁藥，因自己肢體殘障，為改善其勃起功能障礙，乃出於自己服用之意思予以購入。嗣甲○○竟意圖營利，基於概括之犯意，連續於：㈠九十四年五月四日，在「中泰藥局」內，於輝瑞大藥廠公司委派市場調查員 王明廉 基於調查禁藥意思，表示購買威而鋼情形下，以新臺幣（下同）一千元價格販賣前開未經核准擅自輸入之威而鋼禁藥四錠（片裝）。㈡同年十一月三日在「中泰藥局」內，於輝瑞大藥廠公司委派市場調查員王明廉基於調查禁藥意思，表示購買威而鋼情形下，以二千元價格販賣未經核准擅自輸入之威而鋼禁藥一盒（盒裝，一盒四錠）。旋於同年十一月十日上午十時五十分許，為警在「中泰藥局」內搜索查獲，並自「中泰藥局」內之桌子抽屜內扣得甲○○所有供販賣禁藥所用之未經核准擅自輸入之威而鋼禁藥四十一錠（片裝五錠，盒裝九盒三十六錠）。
二、案經輝瑞大藥廠告發，內政部警政署保安警察第二總隊第一大隊第三中隊報告臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本件被告甲○○所涉犯者為九十五年七月一日修正前藥事法第八十三條第二項法定刑為「二年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣二千五百萬元以下罰金」、同法第八十三條第一項法定刑為「七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金」、同法第八十六條第二項法定刑為「六月以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣三萬元以下罰金」、商標法第八十二條法定刑為「一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五萬元以下罰金」等罪，非死刑、無期徒刑、最輕本刑為三年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件。本院行準備程序中，被告就被訴事實為有罪之陳述，經告知簡式審判程序之旨，並聽取檢察官、被告及選任辯護人之意見後，本院爰依刑事訴訟法第二百七十三條之一第一項裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序。因此，本件簡式審判程序之證據調查依刑事訴訟法第二百七十三條之二規定不受同法第一百五十九條第一項、第一百六十一條之二、第一百六十一條之三、第一百六十三條之一及第一百六十四條至第一百七十條規定之限制，此合先敘明之。
二、事實欄所示之犯罪事實，業據被告坦承不諱（本院卷第六十八頁審判筆錄），核與告發人輝瑞大藥廠委任代理人 金逸敏 、 馮基源 指訴情節大致相符，並經證人王明廉證述屬實（警卷第六頁、第九頁調查筆錄），復有中泰藥局收據一紙（本院卷第八十頁），以及扣案之威而鋼禁藥共四十一錠（片裝五錠，盒裝九盒共三十六錠）可佐。
三、按「藥事法第二十二條第二款所稱『未經核准擅自輸入之藥品』，依同法施行細則第六條規定，係指該藥品『未曾由中央衛生主管機關依本法第三十九條規定核發輸入許可證者』而言；又同法第三十九條第一項規定：『製造、輸入藥品，應將其成分、規格、性能、製法之要旨，檢驗規格與方法及有關資料或證件，連同標籤、仿單及樣品，並繳納證書費、查驗費，申請中央衛生主管機關查驗登記，經核准發給藥品許可證後，始得製造或輸入。』藥事法及其施行細則修正公布前之藥物藥商管理法第十六條第二款、第三十五條及同法施行細則第七條之規定，亦同。因此，藥品是否曾由中央衛生主管機關核准輸入，仍應視其成分、規格、性能、製法併同標籤、仿單及樣品等項，與前所核發之輸入許可證是否相同為斷；非謂藥品一經核准輸入，不問與該輸入許可證查驗登記之內容是否相同，即可逕認嗣後未經核准而擅自輸入相同品名之藥品，均非藥事法第二十二條第二款所指之禁藥。本院七十一年度第二十次刑事庭會議決議：『藥物藥商管理法第十六條（即藥事法第二十二條）所稱之禁藥，不以毒害藥品為限，其未經核准擅自輸入之藥品，亦屬禁藥之一種。而凡經中央衛生主管機關核准輸入之藥品，即非禁藥。以後其他藥商或非藥商輸入此種藥品，不能論以同法第七十二條（即藥事法第八十二條）之輸入禁藥罪，其販賣、運送、寄藏、轉讓、意圖販賣而陳列此種藥品者，亦不能依同法第七十三條（即藥事法第八十三條）條論罪。』即本此意旨。換言之，其他藥商或非藥商輸入之藥品，必須曾由中央衛生主管機關依藥事法第三十九條規定核發輸入許可證內容相同者，始得依同法施行細則第六條之規定認非禁藥外，如其中有一不同，即非曾由中央衛生主管機關核准輸入之藥品，倘有擅自製造、輸入、販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，仍應分別依同法第八十二條、第八十三條之規定處罰。」最高法院九十一年度台上字第一○八號刑事判決解釋在案。而行政院衛生署前於八十八年一月三十日衛署藥輸字第○二二三八三號許可證核准輝瑞大藥廠公司輸入進口威而鋼藥品，許可證上之中文名稱為「威而鋼膜衣錠一○○公絲」、類別為「本藥須由醫師處方使用」、適應症為「成年男性勃起功能障礙」，有卷附前開字號輸入許可證一份可查（警卷第二十五頁）。又依告發人所提經核准輸入之威而鋼藥品包裝照片（警卷第五十四頁），上開許可證之中文內容均記載在包裝盒外。而觀諸扣案威而鋼藥品外盒照片四幀（警卷第五十一頁至第五十二頁），其外盒上所使用文字全係英文，無一與許可證所記載「威而鋼膜衣錠一○○公絲」、「本藥須由醫師處方使用」、「成年男性勃起功能障礙」等中文內容相符。再扣案之威而鋼藥品，查無確切證據得認確屬未經核准擅自製造之偽藥（本院卷第四十七頁至第四十八頁刑事補充告訴理由狀），被告所販賣者，至多僅屬藥事法所稱之禁藥。因此，被告自白與事實相符，事證明確，其販賣禁藥犯行堪以認定。
四、再被告行為後，九十四年二月二日修正公布之刑法，業於九十五年七月一日施行；九十五年五月三十日修正公布之藥事法，業於同年七月一日施行，本件所涉修正前後法律比較及適用之情形，詳如附表一、二所示。其中刑法第三十三條第五款關於罰金定義之修正；其中刑法第五十六條關於連續犯刪除之修正；其中刑法第六十七條、第六十八條關於罰金最低度加重之修正，因修正前規定均足使被告受較輕之刑罰，有利於行為人，皆應依刑法第二條第一項前段適用修正前之行為時法。其中刑法第六十七條、第六十八條關於罰金最低度減輕之修正，因修正後規定足使被告受較輕之刑罰，有利於行為人，應依刑法第二條第一項但書適用修正後之裁判時法。整體觀察前開修正前後規定，罰金最低度之加重與減輕係屬相當程度之修正，但罰金定義及連續犯適用修正前規定則為適用修正後規定所無，修正後規定並非更有利於被告，自應一體依刑法第二條第一項前段適用修正前之行為時法。
五、核被告所為，係犯現行藥事法第八十三條第四項、第一項之明知為禁藥而販賣未遂罪。公訴人認被告係構成修正前藥事法第八十三條第二項之常業犯行，固非無見，惟被告僅分別於九十四年五月四日、同年十一月三日販賣禁藥與告發人委派市場調查員王明廉片裝四錠、盒裝一盒四錠，以其次數非夥，數量非鉅，尚難認定被告恃販賣禁藥為業，惟社會基本事實同一，應由本院變更起訴法條並予審理。被告先後販賣禁藥之犯行，時間緊接，方法雷同，所犯係構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意為之，應依修正前刑法第五十六條連續犯規定論以一罪，並加重其刑。又被告基於販賣禁藥之意思，於告發人委派市場調查員佯稱購買時出售禁藥，被告具有販賣之故意，且著手於販賣行為，因前來購買對象並無真正購買之意，應論以販賣罪之未遂，且依現行刑法第二十五條第二項減輕其刑。前開加重減輕事由，並先加後減之。
六、爰依被告之自白（本院卷第七十四頁審判筆錄）與臺灣嘉義地方法院檢察署刑案資料查詢紀錄表、臺灣高等法院被告前案紀錄表之記載（偵字第二一二五號卷第五頁，本院卷第五頁），審酌被告因貪圖財產利益而犯罪之動機及目的；犯罪時未受明顯刺激；販賣零星禁藥與來店顧客之手段；未有前科之品行；藥專畢業之智識程度；已婚，一個小孩，妻子現又懷孕，父母健在，均七十餘歲，父親現為植物人，母親在洗腎，妻子無工作，自己擔任藥師，月入約二、三萬元之生活狀況；販賣禁藥對於國民健康所造成之危害；犯罪後坦承犯行，且表達和解之意願，尚未與告發人達成和解賠償損害之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。另查，被告未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有上開前案紀錄可循，酌以被告事後坦承犯行，深表悔悟，當庭提出具體和解計畫，又捐助財團法人台灣兒童暨家庭扶助基金會嘉義分事務所八萬元，扶助貧童，有收據一紙在卷可參，因認係一時失慮，初罹刑典，經此之偵查審判，當知所警惕，信無再犯之虞，本院認為其所宣告之刑，以暫不執行為適當，予以宣告緩刑二年，以啟自新。末扣案之威而鋼禁藥四十一錠（片裝五錠，盒裝九盒共三十六錠），係被告所有供販賣禁藥所用之物品，應依刑法第三十八條第一項第二款沒收。
七、公訴意旨另以：被告除事實欄所示之犯罪事實外，另基於概括之犯意，連續自九十四年五月間某日起至九十四年十一月十日止，在「中泰藥局」販賣冒用或擅用藥物名稱、仿單、標籤及商標之威而鋼禁藥與不特定人，因認被告另涉修正前藥事法第八十三條第二項之常業販賣禁藥罪，第八十六條第二項之明知冒用或擅用他人藥物名稱、仿單或標籤之藥物罪，以及商標法第八十二條之販賣使用仿冒商標商品罪。惟查：㈠除事實欄所記載犯罪事實外，查無積極證據得認被告確有其他販賣禁藥之犯行。㈡公訴人未能舉證證明被告所販賣者確係未經核准擅自製造之偽藥，從扣案藥物及其包裝之外觀、文字、說明等，至多僅能證明被告所販賣者，係不詳人士未經核准自行輸入之禁藥，難認其上所使用藥物名稱、仿單、標籤及商標未經製造者授權或同意。從而，不能證明被告此部分犯行，惟公訴人與前開論罪科刑部分有常業犯、想像競合及吸收犯之裁判上及實質上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百七十三條之一第一項、第二百九十九條第一項前段、第三百條，藥事法第八十三條第一項、第四項，刑法第十一條前段、第二條第一項前段、第五十六條（修正前）、第二十五條第二項、第七十四條第一項第一款、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官陳昭廷到庭執行職務。
中華民國95年8月31日
刑事第五庭法官張道周上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應附繕本）。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中華民國95年8月31日
書記官黃意雯附錄本判決論罪之法條全文藥事法第八十三條第一項、第四項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。
附表一：刑法修正┌──┬──┬───────────┬──┬────────────┐│編號│條號│新法│比較│理由│││├───────────┤│││││舊法│結果││├──┼──┼───────────┼──┼────────────┤│1│25│新條文│無│修正前刑法第二十六條前段││││已著手於犯罪行為之實行││未遂犯得按既遂犯之刑減輕││││而不遂者，為未遂犯。││之規定，修正後移至第二十││││未遂犯之處罰，以有特別││五條第二項後段，修正前後││││規定者為限，並得按既遂││所使用文字及法律效果完全││││犯之刑減輕之。││相同，罪刑法律並未因之有│││├───────────┤│所「變更」，尚無刑法第二││││舊條文││條適用之餘地，而應適用現││││已著手於犯罪行為之實行││行有效之法規。││││而不遂者，為未遂犯。││││││未遂犯之處罰，以有特別││││││規定者，為限。││││├──┼───────────┤││││26│新條文││││││行為不能發生犯罪之結果││││││，又無危險者，不罰。│││││├───────────┤│││││舊條文││││││未遂犯之處罰，得按既遂││││││犯之刑減輕之。但其行為││││││不能發生犯罪之結果，又││││││無危險者，減輕或免除其││││││刑。│││├──┼──┼───────────┼──┼────────────┤│2│33│新條文││㈠修正後刑法第三十三條第││││主刑之種類如下：││四款僅將拘役之計算單位││││四、拘役：一日以上，六││由月更正為日，內容完全││││十日未滿。但遇有加││相同，無涉刑度加重或減││││重時，得加至一百二││輕，並無法律變更之情形││││十日。││，應適用現行法規。││││五、罰金：新臺幣一千元││㈡修正前刑法第三十三條第││││以上，以百元計算之││五款規定，罰金：一元以││││。││上，修正後則提高為，罰│││├───────────┼──┤金：新臺幣一千元以上，││││舊條文│ˇ│以百元計算之，致刑度有││││主刑之種類如下：││加重之情形，應依新刑法││││四、拘役：一日以上，二││第二條第一項前段之規定││││個月未滿。但遇有加││，適用行為時法。（最高││││重時，得加至四個月││法院九十五年第八次刑事││││。││庭決議，下稱最高法院決││││五、罰金：一元以上。││議）│├──┼──┼───────────┼──┼────────────┤│3│56│新條文││刑法修正之後，原屬連續犯││││刪除││之數個犯罪行為，依新法應│││├───────────┼──┤數罪併罰，比較修正前之規││││舊條文│ˇ│定，可依裁判上一罪論處，││││連續數行為而犯同一之罪││顯然罪刑之處罰內容發生變││││名者，以一罪論。但得加││動，解釋上對於刑法第二條││││重其刑至二分之一。││第一項之解釋，應包括各種││││││影響罪刑加重之規定，按刑││││││法第二條之法律，係指刑罰││││││所依存的整體法律狀態，故││││││法律有變更應指足以影響行││││││為的可罰性與法律效果的法││││││令，因修正而有所變更而言││││││，此部份修正自屬法律變更││││││，應為新舊法之比較，經新││││││舊法比較之結果，以舊法較││││││有利於行為人，應依舊刑法││││││第五十六條規定論以一罪，││││││並加重其刑。（最高法院決││││││議，臺灣高等法院暨所屬法││││││院法律座談會決議，下稱臺││││││灣高等法院決議）│├──┼──┼───────────┼──┼────────────┤│4│67│新條文│加│㈠新法修正，罰金最低度同││││有期徒刑或罰金加減者，│重│時加重之，使量刑範圍受││││其最高度及最低度同加減│以│到限縮，行為人將受到較││││之。│修│舊法罰金最低度較高之刑│││├───────────┤正│罰，行為人受處罰之實質││││舊條文│前│內涵顯有變更，應屬第二││││有期徒刑加減者，其最高│有│條第一項之法律變更，自││││度及最低度同加減之。│利│應比較新舊法，適用最有│││││，│利行為人之舊法。（最高││├──┼───────────┤減│法院決議）│││68│新條文│輕│㈡新法修正，罰金最低度同││││拘役加減者，僅加減其最│以│時減輕之，使可得量處最││││高度。│修│低之刑罰範圍受到變動，│││├───────────┤正│應屬第二條第一項之法律││││舊條文│後│變更，應比較新舊法，適││││拘役或罰金加減者，僅加│有│用最有利行為人之法律。││││減其最高度。│利│而罰金最低度之減輕，係││││││得量處較法定最低度更低││││││之罰金刑，故修正後之新││││││法較為有利，應適用裁判││││││時法。│├──┼──┼───────────┼──┼────────────┤│5│74Ⅰ│新條文│ˇ│緩刑係論罪科刑時為促使行││││受二年以下有期徒刑、拘││為人將來改過遷善，避免再││││役或罰金之宣告，而有下││犯所設，乃在評價行為人「││││列情形之一，認以暫不執││裁判時」反社會性，具有防││││行為適當者，得宣告二年││衛社會功能而與保安處分具││││以上五年以下之緩刑，其││有類似效果，與行為之評價││││期間自裁判確定之日起算││應考量行為當時及裁判時之││││：││法律秩序有所不同，應以裁││││一、未曾因故意犯罪受有││判時法律決定緩刑宣告與否││││期徒刑以上刑之宣告││。因此，犯罪在新法施行前││││者。││，新法施行後，緩刑之宣告││││二、前因故意犯罪受有期││，應適用新法第七十四條之││││徒刑以上刑之宣告，││規定宣告緩刑及應負之負擔││││執行完畢或赦免後，││。（最高法院決議參照）││││五年以內未曾因故意││││││犯罪受有期徒刑以上││││││刑之宣告者。│││││├───────────┼──┤││││舊條文││││││受二年以下有期徒刑、拘││││││役或罰金之宣告，而有左││││││列情形之一，認為以暫不││││││執行為適當者，得宣告二││││││年以上五年以下之緩刑，││││││其期間自裁判確定之日起││││││算：││││││一、未曾受有期徒刑以上││││││刑之宣告者。││││││二、前受有期徒刑以上刑││││││之宣告，執行完畢或││││││赦免後，五年以內未││││││曾受有期徒刑以上刑││││││之宣告者。│││└──┴──┴───────────┴──┴────────────┘附表二：藥事法修正┌──┬──┬───────────┬──┬────────────┐│編號│條號│新法│比較│理由│││├───────────┤適用│││││舊法│結果││├──┼──┼───────────┼──┼────────────┤│1│83│新條文│無│修正前藥事法第八十三條第││││明知為偽藥或禁藥，而販││一項、第五項與修正後藥事││││賣、供應、調劑、運送、││法第八十三條第一項、第四││││寄藏、牙保、轉讓或意圖││項內容完全相同，刑罰法律││││販賣而陳列者，處七年以││並未實質變更，應認非屬刑││││下有期徒刑，得併科新臺││法第二條第一項稱所稱之「││││幣五百萬元以下罰金。││法律變更」，自應適用現行││││犯前項之罪，因而致人於││有效之藥事法第八十三條第││││死者，處七年以上有期徒││一項、第四項。││││刑，致重傷者，處三年以││││││上十二年以下有期徒刑。││││││因過失犯第一項之罪者，││││││處二年以下有期徒刑、拘││││││役或科新臺幣三十萬元以││││││下罰金。││││││第一項之未遂犯罰之。│││││├───────────┤│││││舊條文││││││明知為偽藥或禁藥，而販││││││賣、供應、調劑、運送、││││││寄藏、牙保、轉讓或意圖││││││販賣而陳列者，處七年以││││││下有期徒刑，得併科新臺││││││幣五百萬元以下罰金。││││││以犯前項之罪為常業者，││││││處二年以上十年以下有期││││││徒刑，得併科新臺幣二千││││││五百萬元以下罰金。││││││犯前二項之罪，因而致人││││││於死者，處七年以上有期││││││徒刑，致重傷者，處三年││││││以上十二年以下有期徒刑││││││。││││││因過失犯第一項之罪者，││││││處二年以下有期徒刑、拘││││││役或科新臺幣三十萬元以││││││下罰金。││││││第一項及第二項之未遂犯││││││罰之。│││└──┴──┴───────────┴──┴────────────┘