裁判字號：臺灣高等法院臺南分院110年上訴字第479號刑事判決
裁判日期：民國110年09月14日
裁判案由：違反公職人員選舉罷免法
臺灣高等法院臺南分院刑事判決110年度上訴字第479號上訴人即被告周五六選任辯護人 蔡淑文 律師上列上訴人即被告因違反公職人員選舉罷免法案件，不服臺灣臺南地方法院109年度選訴字第3號中華民國110年3月2日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署109年度選偵字第54號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
周五六犯公職人員選舉罷免法第一百零四條之傳播不實罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年。褫奪公權壹年。
事實及理由
壹、犯罪事實周五六與 李武龍 之父為舊識，因李武龍登記參選中華民國第10屆立法委員臺南市第2選區選舉（投票日期為民國109年1月11日），由周五六擔任競選總部執行長， 郭國文 亦登記參選同選區之立法委員，因而為競爭關係。周五六為使李武龍順利當選，竟基於散播不實事項使人當選或不當選之犯意，於108年12月29日11時許，在臺南市○○區○○路00號「○○○○○」停車場之公眾得出入之場所，在造勢舞臺上以「過去郭國文做我們民進黨市黨部主委，連水災的錢都敢拗去，之後民進黨放過他，在法院裏面，聽說和解後，他才沒事的，這種人連水災的錢都敢拗去，貪污去，這種人讓他做民意代表，我們不希望啦」等不實事項散播於在場之人，足以生損害於郭國文之名譽及該選區立法委員選舉之公正性。經郭國文於109年1月10日向臺灣臺南地方檢察署檢察官提出告訴，因而循線查獲上情。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、刑事訴訟法第159條之5規定，被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。查：本判決以下所引用之傳聞證據，檢察官、被告及辯護人於審判程序中均同意作為證據使用，或知有傳聞證據之情形而未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據作成時之情況，並無違法取證之情形，又與本案有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，均具有證據能力。
二、被告對上開犯罪事實坦承不諱（本院卷第85頁、116頁），核與告訴代理人 莊志剛 之指述（偵三卷第29-31頁）及證人李武龍之證述（偵三卷第29-31頁，原審卷第162-170頁）相符，並有臺南市選舉委員會109年12月17日南市選一字第1090001674號函及附件（原審卷第113-136頁）、「○○○○○」造勢現場錄影光碟、譯文、勘驗筆錄及截圖（偵一卷第31頁，原審卷第98-100頁、105頁）、告訴人郭國文全國刑案查註紀錄表（偵三卷第73-74頁）等證據可佐。
三、綜上，被告之自白與上開補強證據核無不合，堪信為真實，本件事證已經明確，應依法論罪科刑。
參、論罪科刑及撤銷原判決之理由
一、核被告周五六所為，係犯公職人員選舉罷免法第104條之傳播不實罪。被告所為，雖同時成立刑法第310條第1項之誹謗罪，然與上開罪名屬法規競合，應擇一適用傳播不實罪，不另論以誹謗罪。
二、原判決以被告犯公職人員選舉罷免法第104條之傳播不實罪，事證明確，予以論罪科刑，原非無見，然被告上訴後已坦承犯行，並與告訴人郭國文達成和解，有和解筆錄可參（本院卷第91-92頁），此等有利被告量刑之事項為原審所未及審酌，被告上訴請求從輕量刑，非無理由，應由本院撤銷改判，以求量刑之妥適。
三、爰審酌被告長年參與地方選舉，對於選舉之合理操作與違法行為間之界限，應有充分之掌握，其仍以不實事項散播於眾而影響選舉之公正性，實有不該，本院念及被告上開不實言論影響層面非廣，並未造成嚴重之後果，而被告於上訴後，已與告訴人郭國文達成和解，並依和解調條件捐款公益團體（本院卷第103-109頁），已有相當悔悟之表現。另斟酌被告自陳職業學校畢業之教育程度；已婚，育有2名子女，均已成年，現已退休等家庭生活狀況，暨其前科素行及犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
四、被告前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，五年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可查，本院考量被告於造勢會場為上開不實言論，時間尚屬短暫，此與長期反覆散播不實事項之情況不同，且被告此番言論所造成之不良影響有限，被告並於上訴後，與告訴人郭國文達成和解，告訴人郭國文亦表示同意法院給予被告緩刑之宣告，且被告於和解後，確實履行和解條件，有其提出之匯款申請書5份在卷可查，是被告於犯罪後，已有悔過之具體表現，經此偵審程序，堪信無再犯之虞，爰依刑法第74條第1項第2款規定，宣告緩刑2年。
五、犯本章之罪或刑法分則第六章之妨害投票罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權。公職人員選舉罷免法第113條3項定有明文。此為刑法第37條第2項之特別規定，法院應優先適用。而此項規定係採義務宣告主義，法院並無審酌之餘地。而褫奪公權應於裁判時併宣告之，亦為刑法第37條第2項所規定（最高法院85年度臺非字第69號判決、91年度臺上字第6546號判決意旨參照）。被告本件係犯公職人員選舉罷免法第5章之罪，且經宣告有期徒刑以上之刑，本院審酌被告之身分、本件犯罪情節及其犯後態度等情狀，依上開規定，宣告褫奪公權1年。
肆、應適用之法律：刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，公職人員選舉罷免法第104條、第113條第3項，刑法第11條、第37條第2項、第41條第1項前段、第74條第1項第2款。本案經檢察官盧駿道提起公訴、檢察官陳昱旗到庭執行職務。
中華民國110年9月14日
刑事第一庭審判長法官楊清安
法官陳顯榮法官蕭于哲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官徐振玉中華民國110年9月14日附錄本案論罪科刑法條全文公職人員選舉罷免法第104條意圖使候選人當選或不當選，或意圖使被罷免人罷免案通過或否決者，以文字、圖畫、錄音、錄影、演講或他法，散布謠言或傳播不實之事，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。