裁判字號：最高法院88年台上字第3884號刑事判決
裁判日期：民國88年07月22日
裁判案由：妨害兵役
最高法院刑事判決八十八年度台上字第三八八四號
上訴人甲○○右上訴人因妨害兵役案件，不服臺灣高等法院中華民國八十六年六月二十五日第二審更審判決（八十六年度上更㈠字第五○八號，起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署八十五年度偵字第六二八號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○係緬甸歸國僑民，於民國八十二年六月十二日畢業於私立淡江大學後並未出境，至八十三年六月十二日在台居留屆滿一年，年齡為二十七歲，依歸國僑民服役辦法之規定，應徵服常備兵役，並於同年七月二十一日經台北縣政府判定乙等體位，係徵兵及齡男子。嗣經台北縣板橋市公所辦理上訴人徵集時，上訴人自稱具有緬甸國籍，正向僑務委員會辦理雙重國籍證明中，而請求延期徵集。惟經該市公所屢次催繳證明文件，上訴人均藉故推拖。嗣再經板橋市公所於八十四年九月補辦抽籤，並列八十四年十月三日陸軍大專兵第一七三九梯次常備兵入營。詎上訴人抽籤後復要求緩徵，經該市公所函請上級解釋仍認應儘速再列適當梯次入營。又經該市公所於八十四年十月二十六日下達第二次徵集令，列於同年十一月十六日陸軍大專兵第一七四二梯次入營，應於八十四年十一月十六日下午一時三十分許至台北縣板橋市火車站前公園集合，並前往新竹縣關西營區報到，竟意圖避免常備兵之徵集，再要求緩徵，無故逾入營期限五日等情。因而維持第一審論處上訴人意圖避免常備兵之徵集，應受徵集，無故逾入營期限五日罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。
惟查：妨害兵役治罪條例第四條第五款之罪，屬刑事法上之目的犯，係以意圖避免常備兵之徵集、應受徵集、無故逾入營期限五日為其構成要件。而刑事犯罪之成立，除應具備各罪之特別要件外，仍須具有故意或過失之一般要件，從而受徵集之行為人，於客觀上雖有逾入營期限五日之行為，惟其主觀之認識上，若自信其逾時入營確有法律上正當之原因，而欠缺犯意時，是否成立本罪，即非無研究之餘地。經查，依原判決認定「上訴人於八十三年七月二十一日經台北縣政府判定乙等體位，係徵兵及齡男子。嗣經台北縣板橋市公所辦理上訴人徵集時，上訴人自稱具有緬甸國籍，正向僑務委員會辦理雙重國籍證明中，而請求延期徵集。嗣經板橋市公所於八十四年九月補辦抽籤，並列八十四年十月三日陸軍大專兵第一七三九梯次常備兵入營。上訴人抽籤後仍要求緩徵，又經該市公所於八十四年十月二十六日下達第二次徵集令，列於同年十一月十六日陸軍大專兵第一七四二梯次入營，應於八十四年十一月十六日下午一時三十分許至台北縣板橋市火車站前公園集合，並前往新竹縣關西營區報到，竟再要求緩徵，並無故逾入營期限五日」等事實觀之，上訴人於受本件現役徵集期間，曾一再向徵兵機關表示，其為兼具外國國籍之僑民，如應徵服役將損害其僑居國永久居留權益，依歸國僑民服役辦法第九條但書規定，其是否服役「得依其志願」，並據此理由，一再向徵兵機關申請緩徵，足認上訴人於受徵集當時，其主觀上確信伊是否應徵集入營服役，「得依其志願」，其一再申請緩徵，似非意圖避免徵集而無故推託。再者，上訴人於八十三年七月二十一日經辦理徵兵檢查後，即於同年八月二十七日向僑務主管機關－僑務委員會申請核發證明文件，惟僑務委員會一再以上訴人須提交經我駐外機構或該會認可當地僑團證明上訴人緬甸護照屬實之文件，而一直未為准駁之處分，上訴人於八十五年一月十五日、十七日、二十日，一再申請，並提出其緬甸護照因受刁難以致要求驗證一再遭拒之理由，該會始於八十五年二月二日為駁回之行政處分，此時上訴人始得循行政爭訟程序請求救濟，嗣僑務委員會駁回上訴人申請之處分，經該會於八十五年四月二十二日撤銷，該會始於八十五年六月四日核發上訴人為兼有緬甸籍之僑民，應徵服役將損害其僑居國永久居留權益之證明書，有該會八十五年四月十九日（８５）僑證移字第八五○○二九四一六號函原本、八十五年四月二十二日（８５）僑訴字第八五○○○二五四五號訴願決定書影本、八十五年六月四日（８５）僑證移字第八五○○○三五七五號證明書影本在卷可按（見第一審卷第四五頁、第五
四、五五頁、上訴卷第十九頁），益堪認上訴人在受本件現役徵集之前，即向有權責核發證明文件之僑務主管機關－即僑務委員會申請核發其得志願服役之證明，其未能適時的取得該項證明實肇因於緬甸地區僑務狀況特殊、文件驗證困難、訴願程序延宕等非可歸責於上訴人之因素，由上訴人前開揳而不捨之行為觀察，其於原審辯稱：「在主觀上並無犯罪之意圖及認識」等語（見原審卷第十九頁），是否堪予採信，即不無深入研求之餘地，原審未就上訴人有無具備前開主觀之違法要素詳加研求，復未調查上訴人於案發當時是否自信其逾時入營確有法律上之正當原因，徒以上訴人有受徵集後，未依徵集令所載時間、地點辦理入營報到之客觀事實，即推論其主觀上一定有避免徵集之意圖，致率行為上訴人不利之判斷，其採證是否有違經驗法則及論理法則，饒有斟酌之餘地。上訴意旨執以指摘原判決違法，非無理由。應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十八年七月二十二日
最高法院刑事第一庭
審判長法官施文仁
法官張淳淙法官林永茂法官蕭仰歸法官洪佳濱右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十八年七月二十八日