裁判字號：最高法院88年台上字第3922號刑事判決
裁判日期：民國88年07月22日
裁判案由：殺人未遂
最高法院刑事判決八十八年度台上字第三九二二號
上訴人甲○○右上訴人因殺人未遂案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十八年五月十二日第二審更審判決（八十七年度重上更㈣字第三七號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十二年度投偵字第二九○七號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或純係對於原審取捨證據、認定事實職權之適法行使任憑自己主觀意見漫事指摘，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決依憑被害人 蕭吉昌 之指訴、上訴人甲○○在偵查中不利於己之供述、證人即被害人之妻 石素婉 之證供及原審勘驗現場之勘驗筆錄、略圖與上訴人繪製之槍枝、鐵珠（應係鋼珠）形狀圖，扣案之鐵珠（應係鋼珠）、內政部警政署刑事警察局鑑定意見函等證據，本於推理作用，而撤銷第一審不當判決，改判仍論處上訴人殺人未遂罪刑（認上訴人犯修正前槍礮彈藥刀械管制條例第十條第三項非法持有可發射金屬之槍枝及刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪，依刑法第五十五條之牽連犯規定從較重之殺人未遂罪處斷），並說明上訴人被訴恐嚇危害安全罪部分，不成立犯罪，惟公訴人認有牽連犯關係，故不另為無罪之諭知。從形式上觀察，尚無違背法令之情形存在。上訴意旨略稱：（一）上訴人始終堅稱並非持槍射擊之人，實係當日至上訴人家中販賣 黑膽石 綽號「 智雄 」之人，業經在場之上訴人妻 魏淑貞 及證人 張介堂 在原審結證屬實，且上訴人家中從未被查獲任何槍枝、子彈。既僅被害人一人執言係上訴人向其開槍，則上訴人是否涉有殺人未遂重嫌，依法應對上訴人有利與不利之一切證據詳加調查，如被害人之指述與事實相符，始得採為上訴人斷罪之依據。被害人於警訊及偵審中不利上訴人之指述，純屬誣陷，係妄加推測之詞，並無事實根據，不足採取。原審至現場勘驗結果上訴人家門口至鐵管之距離相隔十戶，約有二十四公尺之遙，以一般正常人視力至多僅能模糊辨認持槍人之體型或穿著，而被害人與上訴人或綽號「智雄」者不相識，且開槍者始終未發一語，衡諸常理，被害人既無可能看清持槍者之長相、面貌，又未曾聽到該人之聲音，自無從斷定開槍者為何人。警員僅將上訴人與其妻魏淑貞帶至警局供被害人指認，則被害人縱未看清楚開槍者面貌，仍會推定上訴人係開槍之人，原審未審酌被害人誤認之可能，亦未就開槍者之特徵、體型等可資辨認身分資料予以調查，率爾採信被害人之推測，即有未依法調查證據之違法。被害人自民國七十年間即患有嚴重之情感性精神病，有激躁不安、亢奮、狂躁等症狀，並於八十四年五月一日起至台中榮民總醫院接受治療，平日言行、舉止，即與常人有異，其於偵審中所述是否可採，不無可疑，況被害人於警訊指稱上訴人家中未設置門鈴，開槍者係立於張介堂身旁，在第一審卻稱按三十號門鈴，於原審再改稱「他那朋友回家後，才由被告拿槍出來開」，其對開槍者之位置，前後供述不一，已有瑕疵，且據被害人所稱，係張介堂繳交水費後，被害人收水費至三一九號門口時，上訴人始在家門口朝遠在二十餘公尺遠之被害人射擊，但被害人目的在收水費，而張介堂與其爭執後已代繳水費，雙方目的已達，上訴人豈須於自宅門口開槍示警﹖開槍之動機又何在﹖依張介堂之結證，張介堂於案發當日上午十點多即到上訴人家，綽號「智雄」者於十一點多來訪時上訴人在樓上，即張介堂與被害人發生激烈口角時，上訴人並不在場，對於綽號「智雄」者擅自從釣具袋中取出長槍對被害人射擊之事並不知情，是原審應調查是否確有綽號「智雄」之人﹖當日是否曾至上訴人家﹖是否持長型槍枝﹖以究明開槍者係何人，乃原審竟以「茍有 智雄者 開小貨車拿石塊要賣給被告，依常情，裝有槍枝之釣具袋應放置於其車內，當無拿石塊外，另背裝有空氣槍之釣具袋進入被告屋內之理」云云，認張介堂所證乃為上訴人飾卸之詞，不足採信；又衡諸常情，一般人持有槍枝均會避免為人窺知，而綽號「智雄」者所有長槍藏放於釣具袋中，豈有不隨身攜帶而任意丟棄於車上之理﹖至張介堂雖先稱綽號「智雄」者係駕駛小貨車，而後在原審改稱名流機車，但案發至原審於八十四年一月之訊問，已有年餘，記憶不復往昔之歷歷，始有此誤差，詎原審竟採被害人前後不一且與常情不符之指述，對於有利上訴人之證供，則以證人因年代久遠而生之歧異，認係迴護之詞，其採證顯失依據，亦與經驗法則有悖。（二）倘上訴人係開槍之人，其犯罪目的意在警告，絕無僅以上訴人所使用之兇器為槍枝，即斷定具有不確定之殺人故意。依原判決認定之事實，係因被害人前往上訴人家收取水費時，連續喊叫三次，引起上訴人及友人張介堂不滿，發生口角，而致衝突，雙方並無深仇大恨，上訴人並無殺人必要，又被害人在第一審證稱射擊部位是「下腿部」，並非人體要害，且第一槍射擊點，與被害人站立位置直線距離約一‧七公尺，垂直距離約四十七公分，擊發未中後，被害人尚有餘裕跑向三一三巷巷口之電線桿後閃躲，而開槍者開第二槍後即未再繼續開槍，被害人毫髮無傷，並從容的上車駛離現場，果開槍者有不確定之殺人意圖，大可靠近射殺被害人，為何站在距離二十餘公尺遠之處朝被害人下腿部射擊，且僅射擊二發即任令被害人離去﹖又原判決認定上訴人以鐵珠裝填於槍枝內發射，無非以在上訴人家中查扣鐵珠一盒為據，然上訴人家中亦置放ＢＢ塑膠彈一盒未被查扣，要無以ＢＢ彈裝填之可能，且南投縣警察局埔里分局移送書僅記載匕首二把、鐵珠一盒，案發現場並無任何鐵珠或ＢＢ彈，上訴人亦未供稱以鐵珠射擊，僅張介堂在原審曾稱ＢＢ彈、子彈被警察拿走，則射擊者究竟裝填子彈或ＢＢ彈或鐵珠等可供發射之物品，即無從得知，詎原審在無任何具憑信性之證據之情形下，以上訴人家中之一盒鐵珠，認定係裝填發射之物，依刑事警察局八十八年三月十九日（八八）刑鑑字第一七八四○號函，逕自以不知名槍枝裝填「鋼珠」試射鋼管之結果，認該射擊可穿透人體皮肉層，足生致人於死之結果，而判定上訴人具有不確定殺人故意，其採證顯屬無據。況鐵與鋼之材質不同，軟硬度相去甚遠，遑論與ＢＢ塑膠彈之差異，且各種槍枝均具有不同之發射能力，以發射力強大準確性高之槍枝裝填ＢＢ塑膠彈，未嘗不生致人於死之結果，而刑事警察局係以不知名槍枝裝填鋼珠試射鋼管，始產生一‧五一釐米即○‧一五一公分將近○‧二公分之凹陷，但測試結果，與現場係鐵管，裝填物可能為鋼珠、ＢＢ彈或其他可供發射之物所產生之射擊結果完全不同。（三）原審對於被害人前後不一，且與常情不符之指述，漏未調查其真實性，而予以採信，對上訴人所辯及證人張介堂、魏淑貞之證供則完全不採，又於判決事實欄認定裝填鐵珠射擊，在理由內卻認定係裝填鋼珠，另所採信試射結果，係事先排除ＢＢ彈、子彈及其他金屬發射物與空氣槍、改造模型槍暨其他槍枝之試射，難辭對號入座之嫌，其採證顯然違法，且有未依法調查證據及理由不備。經查：原判決事實欄記載上訴人持可發射金屬具有殺傷力之不明槍枝內裝鐵珠朝被害人射擊，其理由則載稱在上訴人住處查扣鐵珠一盒，或稱鋼珠，非完全一致，內政部警政署刑事警察局八十八年三月十九日（八八）刑鑑字第一七八四○號函亦稱原審送其鑑定者為鋼珠，然卷查原審送請內政部警政署刑事警察局鑑定之珠狀金屬，係警察在上訴人住處查扣之所謂「鐵珠」（見原審更四卷六五至六七頁），足見原判決所稱「鐵珠」，實際上為鋼珠，其時而稱「鐵珠」，時而稱「鋼珠」，乃因誤認「鐵珠」即「鋼珠」所致；又其所稱「鐵珠」、「鋼珠」既屬同一物，則其事實及理由欄將鋼珠誤稱為「鐵珠」，即於判決顯不生影響，自不得據為適法之第三審上訴理由，上訴意旨（三）執此指摘原判決違背法令部分，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。至其餘上訴意旨所指，經核均係對原審採證認事職權之合法行使及已經調查並於判決理由內指駁說明之事項，重為事實上之爭辯，及任憑己見漫事指摘，俱不足據以辨認原判決有其所指違背法令之形式，依首開說明，亦非適法之第三審上訴理由。綜上所述，應認本件上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國八十八年七月二十二日
最高法院刑事第九庭
審判長法官曾有田
法官陳宗鎮法官劉介民法官魏新和法官孫增同右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十八年七月二十八日