裁判字號：最高法院88年台上字第1603號民事判決
裁判日期：民國88年07月22日
裁判案由：返還房屋等
最高法院民事判決八十八年度台上字第一六○三號
上訴人寶島興農畜產股份有限公司法定代理人 鄭武樹 訴訟代理人 逄紹峰 律師被上訴人台北畜產運銷股份有限公司法定代理人 黃廷雄 右當事人間請求返還房屋等事件，上訴人對於中華民國八十七年四月二十七日台灣高等法院第二審判決（八十六年度上字第一八二五號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決廢棄，發回台灣高等法院。
理由本件被上訴人主張：伊向台北市政府承租坐落台北市○○區○○街○○號二樓房屋西側如第一審判決附圖紅斜線部分所示（以下稱系爭場所），並於民國八十三年十月二十日與上訴人簽訂合作經營契約（以下稱合作契約），由伊提供該場所面積約三百二十坪，供上訴人經營以家禽屠體分切加工產品之特定業務，期間自八十三年十一月一日起至八十六年十月三十一日止，上訴人應每月給付伊管理費新台幣（下同）五萬元，及向台北市政府繳付之租金，並於年度結算盈餘時提撥百分之十予伊作為合作報酬，伊於簽約後即將系爭場所交付上訴人使用。詎上訴人未依約經營屠體分切業務，僅將系爭場所作為辦公房舍及從事家禽直銷之用，違反合作契約第四條、第五條之約定。又上訴人自八十五年八月起即未依約繳付每月五萬元之管理費，亦未依約提撥年度結算盈餘百分之十作為伊之合作報酬，自八十五年十月一日起未給付伊每月應繳付台北市政府之租金九萬九千七百四十八元，經伊屢次催請上訴人改善，上訴人均未置理，伊遂於八十五年十一月八日終止合作契約，並請求上訴人將系爭場所騰空返還與伊，上訴人卻仍續行占用，拒不搬遷等情，依合作契約第九條、第十一條約定，及無權占有之法律關係，求為命上訴人將系爭場所騰空返還與伊，並給付伊十八萬四千九百四十二元及自八十六年一月十八日起之法定遲延利息，暨自八十五年十一月八日起至系爭場所返還之日止，按月給付伊十四萬九千七百四十元之判決（上訴人之金錢請求超過上開金額部分，業經第一審判決駁回，未據聲明不服）。
上訴人則以：兩造所簽訂之合作契約約定被上訴人應提供系爭場所中一○五六、九八七平方公尺，約為三二○坪。被上訴人所提供之系爭場所遭人占用六六‧八七坪，致伊無法規劃使用，顯見被上訴人未依約盡點交之義務，又未依約盡提供、管理場地之義務，故伊未經營分切業務，乃非可歸責於伊，而係被上訴人先違約所致，被上訴人自不得終止合作契約，而伊則得主張同時履行抗辯，於被上訴人完成場所之全部點交前得拒絕給付。又系爭場所之所有人台北市政府市場管理處與被上訴人之租賃契約明定禁止轉租、頂讓系爭場所，故兩造乃以合作契約之方式，約定由被上訴人使用系爭場所，就外部關係言，被上訴人居於承租人之地位，伊為被上訴人之使用人，伊基於內部之合作契約雖得使用系爭場所，但系爭場所遭受侵害占有時，係外部關係，應由出租人或承租人請求排除之，伊無權請求排除第三人之侵害占有，伊不負有只能選擇自己行使占有之「自力救濟」，或「排除侵害返還占有」之義務。又縱認伊應給付租金及管理費予被上訴人，伊亦得扣除系爭場所遭人占有部分面積之租金，故被上訴人實際上僅能收取每月七萬八千九百零四元之租金及管理費。而被上訴人超收租金五十萬零二百六十一元及不完全給付管理費九十五萬元，合計一百四十五萬零二百六十一元，故伊可以此抵銷被上訴人所得主張之每月七萬八千九百零四元租金及管理費，而足敷至八十六年十月三十一日契約期限屆滿時等語，資為抗辯。
原審維持第一審所為被上訴人勝訴部分之判決，駁回上訴人之上訴，無非以：被上訴人主張上訴人未依合作契約第四條關於系爭場所僅限於作為禽肉品之分切、分級、包裝作業、冷藏、儲藏使用之約定，及未依契約第五條有關營運初期以自產自銷電宰冷藏屠體及分切品為主，並配合市場需求及電宰技術改進增售有色雞屠體等約定，經營屠體分切業務，且自八十五年八月起，即未依約給付五萬元之管理費之事實，有台北市市場管理處八十五年八月七日（八五）北市市一字第○九一○八號函、家禽直銷報導剪報可證，上訴人亦不爭執未經營分切業務及未繳付管理費之事實，堪認被上訴人此部分之主張為真實。上訴人抗辯其未經營屠體分切業務係因被上訴人所交付之場地遭人占用，致伊無法設置分切地，而無法進行分切業務，故係被上訴人違約，而非可歸責於上訴人云云，固據提出照片十二幀為證，然被上訴人否認系爭場所遭人占用。上訴人所提出之照片均係八十六年一月十七日至八十六年一月二十二日期間所拍攝者，其景象僅為掛吊衣物、停放車輛及擺放廢木材、塑膠桶等雜物，無法辨識所拍攝之地點究為何地，故不足據以認定系爭場所供作分切地部分遭人占有。況第一審履勘系爭場所並未發現有上訴人所指之占有事實，對此項履勘結果上訴人當場亦無爭執，僅稱：「被占用部分因為聽聞法院人員要來都走了」等語，有被上訴人提出之經第一審命拍攝存證之現場照片二幀可證，足證系爭場所未遭人占有。又縱認系爭場所遭人占有六六‧八七坪（即二二一‧○五平方公尺），惟合作契約約定被上訴人應交付予上訴人之系爭場所面積（含公共設施）係一○五六‧九八七平方公尺，而系爭場所經第一審囑託建成地政事務所測量，則為一四○九‧二一平方公尺，扣除上訴人所主張被占有部分，尚有一三四二‧三四平方公尺，顯超過依約被上訴人應交付上訴人之一○五六‧九八七平方公尺，故按面積計算，被上訴人並無違約之事實。兩造於簽訂契約前曾至現場察看，對於系爭場所有無為他人占有之情形，當知之甚稔，上訴人所辯系爭場所遭人占有，被上訴人未依約為點交云云，並不足取。再依合作契約內容觀之，被上訴人除就上訴人有否依約定方式使用系爭場所、經營肉品分切業務，及具備約定之設備等應為管理監督外，並無其他應對上訴人克盡之管理義務，故上訴人抗辯被上訴人未盡提供、管理義務，排除他人就系爭場所之占有云云，亦不足取。況果有他人占有系爭場所之情事，上訴人依民法第九百六十條、第九百六十二條規定，非無請求排除侵害之權利，而合作契約亦無限制上訴人行使此項權利之約定，則上訴人自不得以其怠於行使權利，而免於依約經營禽肉品分切業務之義務。再系爭場所非僅上訴人所主張為他人占有部分可供作為分切場地，上訴人就契約約定可供使用約三百二十坪之系爭場所，僅計劃使用其中六六‧八七坪作為契約主要經營內容之分切業務，其餘二百五十餘坪之場地，其中約三十坪（即九十三平方公尺）建有冷凍庫，其餘二百餘坪則建有供八名會計、四名出納、二名總務、一名業務及一名司機使用之交易聯絡室、辦公室、會議室、顧問室，益證上訴人所辯無場地可供作分切地云云，顯不足採。上訴人既有違約，則被上訴人依合作契約第十條規定，終止合作契約請求上訴人騰空返還系爭場所，並請求上訴人賠償損害，自屬有據。被上訴人終止合作契約係於八十五年十一月八日，有終止通知及郵政回執可證，而上訴人已繳付至八十五年十月三十一日之租金，此亦為被上訴人所不爭執，則被上訴人請求上訴人給付自八十五年十一月一日起至合作契約終止日八十五年十一月八日止之租金二萬三千二百七十五元，應予准許。又上訴人係自八十五年八月起即未依約繳付管理費，此亦為兩造所不爭執，故截至八十五年十一月八日被上訴人終止契約日止，上訴人共積欠管理費三個月又七天，故被上訴人請求上訴人給付管理費十六萬一千六百六十七元，應予准許。又被上訴人請求上訴人自八十五年十一月八日終止契約日起至返還系爭場所之日止，按月給付被上訴人應向台北市政府繳付之租金及被上訴人之管理費損失共計十四萬九千七百四十八元，亦屬有據，應予准許等詞，為其判斷之基礎。
查兩造簽訂合作契約，約定被上訴人提供場地予上訴人供家禽屠體分切加工使用，上訴人應給付被上訴人報酬，因上訴人違約，被上訴人得依合作契約第十條約定，終止合作契約等情，固為原審所認定，惟依合作契約之約定，被上訴人所應提供予上訴人之場地之面積為一○五六‧九八七平方公尺，約三二○坪，為兩造所不爭執，且有蘭州家禽屠體分切場契約書影本可稽（見一審卷十二、四一頁），復為原審所認定之事實，則被上訴人終止合作契約，契約關係消滅，上訴人負回復原狀之義務之結果，被上訴人所得請求上訴人返還之場地之面積應為一○五六‧九八七平方公尺，乃原審維持第一審所為命上訴人返還系爭場所面積一四○九‧二一平方公尺之判決，是否允當，已非無疑。關於系爭場所超過一○五六‧九八七平方公尺部分，上訴人何以亦有返還予被上訴人之義務，尚待澄清。次查原審雖謂上訴人所提出之照片均係八十六年一月十七日至八十六年一月二十二日期間所拍攝，無法辨識拍攝之地點為何地。第一審履勘系爭場所並未發現上訴人所指占有之事實等情，並據以推論系爭場所並無遭人占有之情形。而第一審勘驗系爭場所之時間為八十六年三月七日及同年五月二十六日，有第一審勘驗筆錄可證云云（見一審卷七九、一○六頁）。惟上開照片拍攝之時間係自八十六年一月二十日起至八十六年七月十七日止，有該照片所載拍攝日期可證（見一審卷一五六、一五七、一五八頁），原審認係八十六年一月十七日至八十六年一月二十二日五天內所拍攝，自屬誤會。至於該照片所拍攝之地點則不難由上訴人導引至現場，拍照存證，比對該照片中之背景，而可查知。乃原審捨此不為，遽謂該照片無法辨識所拍攝之地點究為何地，並推論系爭場所並無遭人占有之情形，未免速斷。又查被上訴人於第一審自認：「公共走道我們不會做特別點交」「被告（上訴人）主張被占用部分，事實上為市○○○○道，原本即應供公眾通行使用，原不得由被告將之規劃為分切場，據為排他私用。」等情（見一審卷九四、九七頁）。而上訴人主張系爭場所被占用部分即係其通道部分，面積為二二一‧○五平方公尺（折合六六‧八七坪），有第一審八十六年三月七日勘驗筆錄及台北市建成地政事務所土地複丈成果圖可憑，足見上訴人所主張系爭場所被占用部分被上訴人未為點交，乃被上訴人所自認，依民事訴訟法第二百七十九條第一項規定，上訴人勿庸舉證，而應認係真實。乃原審徒憑臆測之詞，認上訴人主張系爭場所遭人占有，被上訴人未依約點交為不足採云云，自有可議。再查倘上訴人主張系爭場所其中六六‧八七坪為他人占用，此部分又係被上訴人依合作契約應交付予上訴人之場地一節為真實，則係涉及被上訴人未依約履行及上訴人得為同時履行之抗辯之問題。原審竟以系爭場所面積一四○九‧二一平方公尺，扣除上訴人所主張被占有之六六‧八七坪（即二二一‧○五平方公尺），尚有一三四二‧三四平方公尺，顯超過被上訴人應交付上訴人之一○五六‧九八七平方公尺等詞，認定被上訴人並無違約，實有未當。末查原審雖謂果有他人占用系爭場所之情事，上訴人依法非無請求排除侵害之權利等情。惟上訴人於第一審主張系爭場所之所有人台北市政府管理處與被上訴人之租賃契約明定禁止轉租、頂讓系爭場所，故兩造乃以合作契約之方式，約定由被上訴人使用系爭場所，就外部關係言，被上訴人居於承租人之地位，上訴人為被上訴人之使用人，上訴人基於內部之合作關係雖得使用系爭場所，但系爭場所遭受侵害占有時，係外部關係，應由出租人或承租人請求排除第三人之侵害占有，上訴人不負只能選擇自己行使占有之「自力救濟」，或「排除侵害返還占有」之義務云云（見一審卷三四頁），原審恝置不論，遽為上訴人敗訴之判決，自有判決不備理由之違法。上訴論旨執以指摘原判決不當，聲明廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中華民國八十八年七月二十二日
最高法院民事第五庭
審判長法官蕭亨國
法官吳正一法官楊隆順法官陳淑敏法官吳麗女右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十八年八月三日