裁判字號：最高法院88年台上字第1598號民事判決
裁判日期：民國88年07月22日
裁判案由：返還擔保金
最高法院民事判決八十八年度台上字第一五九八號
上訴人上正建設股份有限公司法定代理人 賴啟安 被上訴人甲○○
乙○○共同訴訟代理人 呂理胡 律師右當事人間請求返還擔保金事件，上訴人對於中華民國八十七年八月三日台灣高等法院第二審判決（八十五年度上字第一八○九號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決廢棄，發回台灣高等法院。
理由本件上訴人主張：被上訴人於民國八十二年九月二十日提供其共有之坐落桃園縣平鎮市○○○段二八一之二四號土地（下稱系爭土地）與伊簽訂土地合建契約書，伊並依契約第四條㈠之約定支付被上訴人新台幣（下同）一百萬元之保證金。 嗣伊 依約進行施工時，所必需通行之同市○○路○○○巷道土地，竟遭其所有人即訴外人 吳順光 阻止，被上訴人雖經聲請法院對 吳某 實施假處分仍無法具體排除，兩造遂於八十四年二月二十一日另立特約，約明工程施工中，道路遇阻時，由被上訴人於一週內全權處理，惟被上訴人迄未依限處理且遲延交付土地使用同意書，又未配合用印以申領水電證照，迭經伊於同年十月二十四日及十一月四日催告其排除，亦未獲置理，被上訴人顯屬違反上開契約之約定。伊已於八十五年二月十三日及八十七年七月十三日分別以郵局存證信函及律師函通知被上訴人解除該合建契約，被上訴人自應依合建契約第十三條之約定退還一百萬元之保證金暨加付同額之違約金，並應賠償伊經進行設計施工及業務等各項費用損失共四十二萬九千五百元等情，爰依民法第二百五十九條、第二百六十條之規定與系爭合建契約之法律關係，求為命被上訴人給付伊二百四十二萬九千五百元及其中一百萬元自八十二年九月二十日起，其餘一百四十二萬九千五百元自訴狀繕本送達翌日起加計法定遲延利息之判決。
被上訴人則以：上訴人所指之上述四九一巷道受阻一事，伊早已聲請法院為假處分裁定並經執行法院核發執行命令在案，顯依約善盡排除障礙之能事。又伊已依約提出系爭土地之使用同意書與上訴人，實際上係上訴人遲延申請建造執照並故意不依建築法規同時檢送水電證照之申請，致建造執照核發後，仍不能施工，上訴人迄今亦未派員進行施工，請求伊給付上述各該款項即有未合等語，資為抗辯。
原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，無非以：上訴人主張之事實，固據其提出土地合建契約書，特約事項及各項收費單據為證，惟查兩造於八十二年九月二十日所簽立之上開土地合建契約書，就合建工程施工中道路受阻應由何人排除一節並未明確約定，雙方始於其後另立之特約事項第三條約定「工程施工中，道路遇阻時，由甲方（被上訴人）一星期內全權負責處理」云云。而被上訴人於簽立該特約前早已向台灣桃園地方法院聲請對訴外人吳順光為假處分裁定，並經該法院民事執行處於八十四年一月二十日執行該假處分，禁止吳順光就上開四九一巷土地為設置障礙物阻止通行，有該法院八十四年度執全字第九三號執行卷可憑。足見兩造於簽立該特約事項之前，被上訴人已以合法方法排除該道路可能受阻之障礙，縱被上訴人對吳某提起確認通行權之本案訴訟，業經最高法院以八十六年度台上字第二六二二號判決其敗訴確定，但不影響被上訴人對道路受阻加以排除所作之努力，自不能執此認被上訴人有違反特約事項第三條之約定，上訴人所為上述解除兩造合建契約之意思表示，更不生解除契約之效力。又被上訴人於八十四年二月二十一日即蓋章出具系爭土地使用同意書，為兩造所不爭，該日尚在兩造特約事項第五條所約定應於同年三月十五日送件申請建造執照之前，尤難謂被上訴人出具土地使用同意書有何遲延致上訴人得據以解除契約情事。從而，上訴人本於民法第二百五十九條、第二百六十條規定及系爭合建契約之法律關係，訴請被上訴人給付上開二百四十二萬九千五百元本息，即非正當，不應准許等詞，為其判斷之基礎。
查原審固謂兩造於八十二年九月二十日所簽訂之土地合建契約書就合建工程施工中道路受阻應由何人排除一節未作明確約定，惟該合約書第十七條明載：「甲方（被上訴人）對於道路之通行應負責蓋好土地使用同意書，使能通行申請建造」等語（見一審卷一一頁反面），雙方似已約明道路通行由被上訴人負責排除障礙。原審竟為與該契約約定相反之認定，已有認定事實不憑卷內所存資料之違法。且上訴人於原審曾主張稱：「被上訴人雖就道路可否通行，對訴外人吳順光提出確認通行權之訴，惟經最高法院八十六年度台上字第二六二二號判決被上訴人敗訴確定，是被上訴人縱以訴訟方式亦無從排除系爭道路之障礙及拒絕通行，伊於該案確定前後分別以道路障礙無法排除而解約請求回復原狀返還保證金並請求違約金、損害賠償、利息等，尚非無據。又伊於上述最高法院判決確定後，復委託（律師）發文與被上訴人等重申解除契約之意思表示」云云，並提出該八十七年七月十三日律師重申解除契約函暨回執影本為證（見原審卷一九二、一九三、二○○、二○一頁）。乃原審恝置上訴人此項重要之攻擊方法於不論，復未於判決理由項下說明其取捨意見，徒以上開理由遽為上訴人不利之論斷，亦有判決不備理由之違法。上訴論旨執以指摘原判決不當，求予廢棄，不能謂為無理由。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中華民國八十八年七月二十二日
最高法院民事第六庭
審判長法官朱錦娟
法官蘇茂秋法官蘇達志法官顏南全法官葉賽鶯右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十八年八月三日