臺灣高等法院臺中分院95年度上訴字第2658號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院95年上訴字第2658號刑事判決

裁判日期：民國96年01月30日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺中分院刑事判決95年度上訴字第2658號上訴人即被告甲○○上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院95年度訴字第1295號中華民國95年9月12日第1審判決（起訴案號：
臺灣臺中地方法院檢察署95年度毒偵字第1114號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、甲○○曾於民國（下同）93年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺中地方法院判處有期徒刑6月確定，嗣於93年7月15日易科罰金執行完畢。甲○○又因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向而釋放，並由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官於91年11月18日91年度毒偵字第1907號、第3417號為不起訴處分。詎仍不知悔改，甲○○復基於施用第1級毒品海洛因之概括犯意，自95年2月6日下午17時許起至95年2月12日下午17時許止，以注射針筒（未扣案）注射血管之方式在其臺中市○○區○○路1段49之15號住處，連續施用第1級毒品海洛因至少多次，平均1天施用1次。嗣於95年2月12日下午17時許，在臺中市○區○○路與三中路旁，為警查獲，並扣得第1級毒品海洛因1包淨重0.06公克（空包裝重0.22公克）。
二、案經臺中市警察局第二分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上揭犯罪事實，業據上訴人即被告甲○○於原審及本院審理時坦承不諱，並有被告所有之第1級毒品海洛因1包扣案可資佐證，而該扣案之白色粉末1包，經囑託法務部調查局鑑定結果，確含第1級毒品海洛因成分，淨重0.06公克（空包裝重0.22公克），此有該局95年4月7日調科壹字第120017666號鑑定通知書附卷可參。而被告於95年2月12日為警查獲後，經警採其尿液送請詮昕科技股份有限公司鑑定結果，確呈嗎啡（施用海洛因者會在其體內代謝為嗎啡成分殘留，並經由尿液排出）陽性反應，此有該公司95年2月21日第00000000號濫用藥物尿液檢驗報告附卷可稽，被告上開自白核與事實相符，應堪採信。又被告前因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向而釋放，並由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官於91年11月18日以91年度毒偵字第1907號、第3417號為不起訴處分，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑（見本院卷第12頁、第13頁），被告於上開觀察勒戒執行完畢後，5年內再犯毒品危害防制條例第10條第1項之罪，事證明確，堪以認定。
二、按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第1級毒品毒品，不得非法施用。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第1級毒品罪。被告持有海洛因之低度行為，為其施用海洛因之高度行為所吸收，不另論罪。被告行為後，其應適用之相關法律條文已有變更，茲就與本案適用有關之條文，比較說明如下：
（一）被告先後多次施用第1級毒品海洛因之犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，惟被告行為後，94年2月2日修正公布之刑法業於95年7月1日施行，其中新修正刑法已刪除第56條連續犯之規定，則被告上開多次施用海洛因之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，依新法各別多次論斷之結果，即應數罪併罰，其刑度顯較修正前依刑法第56條之規定以1施用海洛因為重，故此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院95年5月23日刑事庭第8次會議決議參照），即應論以1施用海洛因罪，並加重其刑。
（二）被告曾於93年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺中地方法院判處有期徒刑6月確定，嗣於93年7月15日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽（見本院卷第13頁），被告於5年以內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，不論依修正前之刑法第47條或修正後之刑法第47條第1項之規定，均構成累犯，對被告而言，並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應逕依修正前之刑法第47條，論以累犯，並遞加重其刑。
三、原審經審理結果，認被告犯罪事證明確，因而適用毒品危害防制條例第10條第1項、刑法第11條、第2條第1項前段、修正前刑法第56條、第47條等規定，並審酌被告犯罪之動機、目的、手段，及被告曾有施用毒品不良素行，經執行完畢後，仍不知警惕，再次施用毒品，亦經檢察官依初次觀察、勒戒無繼續施用傾向為不起訴處分確定後，仍不知悔改警惕，猶繼續施用毒品不輟，情節非輕，有失政府制定毒品危害防制條例之立法美意，本不宜寬貸，惟此乃自戕且容易成癮之行為，從另一角度觀察，應視同病人看待，及犯後已坦承犯行，態度良好等一切情狀，量處有期徒刑8月，復認扣案之第1級毒品海洛因1包淨重0.06公克（空包裝重0.22公克），依毒品危害防制條例第2條之規定，屬第1級毒品，不問屬於犯人與否，依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，宣告沒收銷燬之，經核其認事用法，並無不合，量刑亦屬妥適，被告上訴以其有年幼子女待其照顧為由請求從輕量刑，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國96年1月30日
刑事第一庭審判長法官陳紀綱
法官姚勳昌法官王國棟上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官謝雅惠中華民國96年1月31日