臺灣高等法院臺中分院93年度建上字第34號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院93年建上字第34號民事判決

裁判日期：民國94年03月08日

裁判案由：損害賠償

臺灣高等法院臺中分院民事判決九十三年度建上字第三四號
上訴人如億營造有限公司法定代理人甲○○法定代理人乙○○右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十三年八月十三日臺灣臺中地方法院九十二年度重訴字第九０五號判決，提起上訴，本院於九十四年二月二十二日言詞辯論終結，判決如左：
主文上訴駁回。
訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：伊於民國九十一年五月二十日向被上訴人承攬永和山水庫淤泥浚渫工程，負責執行抽出水庫內之淤泥輸送至淤泥處置系統，並約定依契約單價總和即每立方公尺新台幣（下同）二百七十四點零三一零七元計算總工程款。嗣被上訴人於九十一年六月五日以台水三興字第0000000000－0號函通知伊依工程契約有關規定辦理開工事宜，伊即於同年月十五日正式進場開工。伊於接獲被上訴人函知開工後，即於九十一年六月二十日提送「詳細施工計劃書」及「預定進度表」供被上訴人審查，被上訴人於同年七月二十九日檢還「詳細施工計劃書」等文件，並指示依審查意見修正補齊內容後，再函送備審續辦。 伊嗣 於九十一年八月十二日復送「詳細施工計劃書」等文件供被上訴人審查，被上訴人於九十一年八月二十日第二次檢還「詳細施工計劃書」等文件，伊嗣於九十一年九月二日第三次提送「詳細施工計劃書」等文件，被上訴人旋於同年月十日第三次檢還「詳細施工計劃書」等文件，而伊再於同年月十七日第四次提送「詳細施工計劃書」等文件，被上訴人又於同年月三十日第四次檢還「詳細施工計劃書」等文件，伊乃於同年十月十一日第五次提送「詳細施工計劃書」等文件，被上訴人終於在同年月十六日以台水三興字第0000000000－0號函知伊同意備查本工程施工計劃書等文件。然被上訴人卻又於九十一年十一月七日檢還「詳細施工計劃書」等文件，並謂「該等計劃書俟解約案確立後，再行審理」。被上訴人既已同意備查伊所提送之詳細施工計劃書，嗣後又無正當理由不予核定，致伊無法依約繼續進行抽泥船之組裝，此應歸責於被上訴人，被上訴人自不得解除契約。又本件水庫工程抽泥量約為十萬立方公尺，伊已於九十一年九月十六日取得並提送就本件「永和山水庫浚渫工程」所抽取淤泥將運往堆置位於新竹縣○○鄉○○段富興小段四五九地號等二十二筆土地上之「峨眉土石方資源堆置場」內，第一階段的棄土堆置量為五千立方公尺之「土石方資源堆置處理同意書」，已足供施工初期使用之棄土堆置量，嗣後伊仍將陸續提出後續棄土證明，以容納本件工程淤泥處理所生十萬立方公尺之棄土量，若伊於五千立方公尺的棄土量使用完畢後，仍未再提出合法棄土處置場證明時，始有違約之虞，而本件契約條款並無載明須一次提足全部工程所需之棄土場證明，故被上訴人猶以伊未能於訂約後六十日內提送政府機關許可之棄土場、處置場使用證明而解除契約，顯非合法。另工程契約第七條第四項要求伊須於簽約後三十日內提送詳細施工計劃書經被上訴人核定後，始能進行抽泥船之組裝，另方面又要求伊於簽約完成之日起二個月內應完成抽泥船之試車暨淤泥處置系統之安裝，足見伊實際完成抽泥船之組裝、試車暨淤泥處置系統安裝之時間並未超過三十日，倘再扣除勞工休假日，是本件要求伊在不到三十日期間內完成抽泥船之組裝及試車，顯非合理，並與一般工程經驗法則及常理有違。伊曾要求展延工期，然未獲被上訴人核可，是伊無法於約定期限內完成抽泥船之組裝、試車暨淤泥處置處理系統之安裝，應歸責於被上訴人。據前所述，足見被上訴人據以解除契約之事由均與事實不符，且被上訴人未依法先定期催告伊履行契約，即遽而解除本件工程契約，即非合法，應不生契約解除之效力。且伊曾於九十二年七月二十二日催告被上訴人履行契約，詎被上訴人仍拒不履約，伊乃於九十二年十一月十八日通知被上訴人解除契約。爰依解除契約所生回復原狀及損害賠償之法律關係，求為命給付伊一千二百四十三萬六千一百四十六元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止之法定利息。並於本院補稱：
被上訴人於伊解除契約後，始提出三十萬元逾期罰款，並無理由。而依契約第二十條第一項第二款之約定，被上訴人未通知伊終止或解除契約，伊仍應依契約規定繼續履約，則本件契約於伊解除前，仍繼續合法有效存在，自無沒收伊履約保證金之餘地。且本件工程十萬立方之抽泥量僅為估計數，並非實際之施作數量，況工程尚在初期階段，被上訴人並無十萬立方之蓄水損失，況近來雨量逐年減少。復次，本件契約未就催告程序而為約定，依法即應適用法定催告程序，非謂有解除事由之約定，即可謂有免除催告程序之約定。再者，本件工程中央僅補助一半經費，其餘由被上訴人自籌，是無論本件工程執行時程早晚，被上訴人皆須自籌經費，則被上訴人稱本件工程停止，他日被上訴人須自籌工程款，與事實不符等語。
二、被上訴人則以：上訴人前後多次送審「施工計劃書」等文件，仍無法獲得准予備查。本件契約係於九十一年五月二十日訂立，上訴人依約須於簽約後三十日內提送施工計劃書經伊核定，並應自簽約完成之次日起，一百八十日曆天內完工，亦即應於九十一年十一月十九日前完工，然上訴人遲至同年十月十一日仍停留在「詳細施工計劃書」送審階段，依契約第七條第一項及第四項約定，其顯已違約。
又上訴人遲未能依約於九十一年八月十八日前提出棄土場、處置場使用證明，已屬違約，伊依契約第七條第四項、第十八條約定解除契約並沒收保證金，並無不當。上訴人雖於九十一年九月十七日以如永字第０一四號函謂其已取得合法棄土場證明云云，姑不論其已逾越契約期限，即僅就其提出之證明觀之，該證明文件亦僅有五千立方公尺之棄土容量，與系爭工程淤泥處理所生之十萬立方公尺棄土量，相去甚遠，無法達到契約所要求之效用，故尚不能以上訴人覓得五千立方公尺之棄土場使用證明，即遽認其已依約履行。另契約第七條第四項後段約定，上訴人須於九十一年七月二十日前完成抽泥船之試車暨淤泥處置系統之安裝，惟迨至契約約定之完工期限行將屆滿時，上訴人始自南部載運數塊鋼板至工地，試行組裝抽泥船而已，其不克於期限完工，顯然違約。且依契約第十八條第五項第二款及第二十條第一項第五款約定，伊得不經催告逕行解除契約等語，資為抗辯。
三、查上訴人於九十一年五月二十日向被上訴人承攬永和山水庫淤泥浚渫工程，負責執行抽出水庫內之淤泥輸送至淤泥處置系統，並約定依每立方公尺二百七十四點零三一零七元計算總工程款。被上訴人於九十一年六月五日以台水三興字第0000000000－0號函通知上訴人依工程契約有關規定辦理開工事宜，上訴人即於同年月十五日正式進場開工，並於九十一年六月二十日提送「詳細施工計劃書」及「預定進度表」供被上訴人審查，被上訴人於同年七月二十九日檢還「詳細施工計劃書」等文件，並指示依審查意見修正補齊內容後，再函送備審續辦。上訴人嗣於九十一年八月十二日復送「詳細施工計劃書」等文件供被上訴人審查，被上訴人又於九十一年八月二十日第二次檢還「詳細施工計劃書」等文件，並指示依審查意見修正補齊內容後，再行送審，上訴人嗣於九十一年九月二日第三次提送「詳細施工計劃書」等文件供被上訴人審查，被上訴人又於同年月十日第三次檢還「詳細施工計劃書」等文件，上訴人旋於同年月十七日第四次提送「詳細施工計劃書」等文件，被上訴人又於同年月三十日第四次檢還「詳細施工計劃書」等文件，上訴人又於同年十月十一日第五次提送「詳細施工計劃書」等文件，被上訴人終於在同年月十六日以台水三興字第0000000000－0號函知上訴人稱：「．．．二、本工程施工計劃書、品質管制計劃書依工程需要及鈞處審查意見，已函請承攬商辦理內容補正多次，擬同意備查」。嗣被上訴人再於九十一年十一月七日檢還「詳細施工計劃書」及「品質管制計劃書」等文件，並謂「該等計劃書俟解約案確立後，再行審理」。復次，上訴人於九十一年九月十六日取得並提送「土石方資源堆置處理同意書」，棄土堆置量為五千立方公尺，被上訴人則於同年十一月二十二日以台水三工字第00000000－0號函通知上訴人解除本件工程契約等情，為兩造所不爭執，復據上訴人提出工程契約書、被上訴人東興給水廠九十一年六月五日台水三興字第0000000000－0號、九十一年七月二十九日台水三興字第0000000000－0號、九十一年八月二十日台水三興字第0000000000－0號、九十一年九月十日台水三興字第0000000000－0號、九十一年九月三十日台水三興字第0000000000－0號、九十一年十月十六日台水三興字第0000000000－0號、九十一年七月二十三日台水三興字第0000000000－0號函、被上訴人九十一年十一月二十二日台水三工字第０九一００一三０四一０號函、上訴人九十一年六月二十日如永字第００二號、九十一年八月十二日如永字第００六號、九十一年九月二日如永字第００九號、九十一年九月十七日如永字第０一四號、九十一年十月十一日如永字第０一六號、九十一年七月十九日如永字第００三號函、中榮美工程有限公司土石方資源堆置處理同意書等，在卷可稽。
四、茲上訴人請求被上訴人給付損害賠償一千二百四十三萬六千一百四十六元，被上訴人以前揭情詞置辯。是本件兩造爭執之重點在於：㈠、上訴人是否在契約所定期限內提出施工計劃書等文件經被上訴人審查通過？㈡、上訴人是否依約提出棄土場、處置場使用證明？㈢、上訴人未於期限內完成抽泥船之組裝及試車是否構成違約？㈣、被上訴人未為催告程序而解除契約，是否有據？㈤、被上訴人沒收上訴人履約保證金，是否過高？爰就該爭點分論如下：
㈠上訴人是否在契約所定期限內提出施工計劃書等文件經被上訴人審查通過？
１、據兩造九十一年五月二十日簽立之系爭工程契約第七條第四項「乙方（即上訴人）須於簽約後三十日內提送詳細施工計劃書經甲方（即被上訴人）核定．．．」，有契約書影本，在卷可稽（原審卷第十六頁），故上訴人依約定應於九十一年六月二十日提送詳細施工計劃書經被上訴人核定。上訴人雖於同年六月二十日提出詳細施工計劃書，然其內容不備迭經被上訴人退回並要求補正，上訴人迨至九十一年十月十一日第五次提送詳細施工計劃書，始經被上訴人所屬東興給水場於同年月十六日以台水三興字第0000000000－0號函知上訴人同意備查。則上訴人九十一年十月十一日第五次提送詳細施工計劃書，顯然已逾上訴人應於九十一年六月二十日前提送詳細施工計劃書經被上訴人核定之約定期限。
２、被上訴人所屬東興水場雖於九十一年十月十六日以台水三興字第0000000000－0號函知原告稱：「．．．二、本工程施工計劃書、品質管制計劃書依工程需要及鈞處審查意見，已函請承攬商辦理內容補正多次，擬同意備查」（見原審卷第四十六頁）。然查該函文係東興給水廠以函文正本檢送系爭工程施工計劃書、品質管制計劃書、施工計劃書審查表、品質管制計劃書審查表及上訴人之如永字第０一六號函予其直屬上級單位即被上訴人，此由該函之主文稱「檢陳本廠永和山水庫淤泥浚渫工程施工計劃書、品質管制計劃書、施工計劃書審查表、品質管制計劃書審查表各乙式三份及如億營造有限公司如永字第０一六號函影本一份，請鑑核」等語，及正本收受者為被上訴人，副本則發給上訴人及東興給水廠水源股即明，是上訴人所提施工計劃書等文件僅經東興給水廠初步審核同意備查，尚未經被上訴人核定，且東興給水廠於九十一年十一月七日以台水三興字第00000000000－0號函檢還詳細施工計劃書等文件，並謂依被上訴人九十一年十月二十九日台水三工字第０九一００一一九一六０號函辦理，該等計劃書俟解約案確立後，再行審理，足認上訴人所提之詳細施工計畫書等文件自始自終皆未經被上訴人所核定。
３、另查東興給水廠九十一年七月二十九日台水三興字第0000000000－0號函請上訴人依施工計畫審查表、品管計畫書審查表之審查意見修正補齊內容；九十一年八月二十日台水三興字第0000000000－0號函載明淤泥處置系統位置圖、輸泥管線路圖及淤泥處置系統配置圖併入施工設施計畫；簽約日後二個月應完成抽泥船試車及淤泥處置系統之安裝，工程預定進度表及施工要徑圖應修正；施工現場至棄土場之運輸交通計畫，避免籠統性說明等；九十一年九月十日台水三興字第0000000000－0號函載明淤泥處置系統位置圖、輸泥管線路圖及淤泥處置系統配置圖裝訂位置錯誤；水庫抽泥浚渫及淤泥處置進度百分比錯誤；九十一年九月三十日台水三興字第0000000000－0號函詳列施工計畫書審查表審查意見請上訴人修正，其中施工現場至棄土場之運輸交通計畫，避免籠統性說明等缺失已為東興給水廠前次函告之缺失（見原審卷第三十一、三十三、三十七、四十二頁）。足見被上訴人檢還上訴人詳細施工計畫書已通知上訴人應改正之缺失，惟上訴人卻仍未依被上訴人之修正意見予以改正，是上訴人主張被上訴人就其所提送之詳細施工計劃書，既已同意備查，嗣又無正當理由不予核定，致上訴人無法依約繼續進行抽泥船之組裝，自應歸責於被上訴人云云，已無可採。依本件契約第七條第一項之約定，工程期限係自簽訂契約完成之次日起一百八十日曆天，亦即上訴人應於九十一年十一月十九日前完工，然上訴人遲至九十一年十月十一日仍停留在「詳細施工計劃書」送審階段，顯已違反契約第七條第一項及第四項之約定，被上訴人據此解約而不核定上訴人送審之施工計劃書等文件，並無違反契約之情事。
㈡上訴人是否依約提出棄土場、處置場使用證明或得以可再利用處理證明？
１、依本件契約第七條第四項約定「乙方（即上訴人）須於簽定契約後六十日內提送政府機關許可之棄土場、處置場使用證明書或得以可再利用處理證明，始能進行淤泥處置系統之淤泥清運工作」，本條約定之目的，在於避免上訴人施工後，無能力處置淤泥而任意傾倒，造成環境污染。核其文意，固未約定上訴人須一次提足本件工程十萬立方淤泥所需之棄土場、處置場使用證明書或得以可再利用處理證明，然縱認上訴人得分次提送棄土場、處置場使用證明或得以可再利用處理證明，依約定上訴人亦應於簽約日後六十日內（即九十一年七月二十日前）提送本件工程十萬立方淤泥所需之棄土場、處置場使用證明書或得以可再利用處理證明完畢，上訴人雖於九十一年九月十六日提出棄土堆置量為五千立方公尺之「土石方資源堆置處理同意書」（見原審卷第四十七頁），惟顯然已逾上開契約約定之期限。退而言之，依本件契約第七條第一項約定，上訴人應自簽約完成之次日起一百八十日曆天內完工，亦即應於九十一年十一月十九日前完工，而於契約約定完工日前，上訴人亦無補提有效處理本件工程十萬立方淤泥所需之棄土場、處置場使用證明書或得以可再利用處理證明，是上訴人主張其所提出五千立方之棄土證明，足供工程初期處置，嗣後上訴人將繼續提出棄土證明，俟五千立方容量用畢後，上訴人未提出合法棄土場、處置場使用證明書或得以可再利用處理證明時，方生違約之情形，顯無理由。
２、又依契約第十八條第五項第二款約定「乙方（即上訴人）未能於第七條規定期限內提送政府主管機關許可之淤泥棄土場、處置場使用證明或再利用處理證明，每逾一日，應由乙方賠償新台幣一萬元，逾期三十日者仍未能提出時，應予解約，並得沒收履約保證金作為抵償甲方（即被上訴人）損失」，所謂「逾期三十日者仍未能提出時，應予解約」，應係指上訴人於九十一年八月二十日前仍依約未能提出全部工程所需之棄土場、處置場使用證明或得以可再利用處理證明時，被上訴人得予解除契約。上訴人遲至九十一年九月十六日始提出棄土堆置量為五千立方公尺之「土石方資源堆置處理同意書」，顯然已逾九十一年八月二十日之期限，則被上訴人據以解除本件契約，應無不合。是上訴人主張本件契約第七條並未約定上訴人須一次提足全部工程所需之棄土場使用證明，而上訴人於九十一年九月十六日即已取得並提送第一階段棄土堆置量為五千立方公尺之「土石方資源堆置處理同意書」，被上訴人以未能於訂約後六十日內提送政府機關許可之棄土場、處置場使用證明或得以可再利用處理證明而解除契約，並不合法云云，亦非可採。
㈢上訴人未於期限內完成抽泥船之組裝及試車是否構成違約？
１、依本件契約第七條第四項約定「乙方（即上訴人）須於簽約後三十日內提送詳細施工計劃書經甲方（即被上訴人）核定後，始能進行抽泥船之組裝．．．，乙方於簽約完成之日起二個月內應完成抽泥船之試車暨淤泥處置系統之安裝，並待水庫有效蓄水量達七十﹪以上經甲方通知後開始正式水庫抽泥作業。若逾期則按本契約第十八條規定辦理。」按本件工程經被上訴人依政府採購法相關規定辦理招標程序，上訴人投標前當對本件工程有所瞭解，方予投標進而得標，是上訴人於投標前即應準備充足，於簽約後理應儘速提送施工計劃書並經被上訴人核定，即可進行組裝抽泥船，亦即上訴人有三十日以上之時間得進行抽泥船之組裝、試車及淤泥處置系統之安裝。換言之上訴人於訂約之初應已明瞭契約內容方與被上訴人簽訂本件契約，依經驗法則，三十日之約定期限應係兩造認為合理而可接受之期限，上訴人於簽約前當已評量，自無於訂約後，再爭執約定期限不足。是上訴人主張依契約第七條第四項約定，上訴人實際完成抽泥船之組裝暨淤泥處置系統安裝之時間並未超過三十日，倘再扣除勞工休假日，顯非合理云云，亦不足取。
２、又上訴人迨至契約約定之完工期限行將屆滿時，始自南部載運數塊鋼板至工地，試行組裝抽泥船而已，而不克於期限內完成組裝及試車，業據被上訴人 陳明 在卷，並為上訴人所不爭執。則上訴人九十一年十月十一日第五次提送詳細施工計劃書，顯然已逾越九十一年六月二十日前應提送詳細施工計劃書經被上訴人核定之約定期限，且亦未經被上訴人核定，顯已違約，是上訴人主張被上訴人延長時間始審核通過施工計劃書，故不應依契約所約定期限要求上訴人完成抽泥船之組裝及試車，上訴人嗣後曾要求被上訴人展延工期，未經被上訴人核可，致未能於約定期限內完成抽泥船之試車暨淤泥處置系統之安裝，實應歸責於上訴人之違約云云，亦無可採。
㈣被上訴人未為催告程序而解除契約，是否有據？
１、依本件契約第十八條第五項第二款約定上訴人未能於第七條所定期限內提出棄土場、處置場使用證明或再利用處理證明，其逾期三十日仍未能提出時，被上訴人得解除契約。另依契約第二十條第一項第五款約定因可歸責於上訴人之事由，致延誤履約期限，情節重大者，被上訴人得以書面通知上訴人解除契約。核兩造解除權之約定，其性質即屬約定解除權，而依前開之約定，解除權之行使均未約定應先行催告程序，亦即被上訴人在約定解除權行使之條件成就時，即可逕予解除契約。上訴人遲誤提送施工計劃書及棄土場使用證明之期限，致未能依約完成抽泥船之組裝、試車及淤泥處置處理系統之安裝，並進行抽泥及清運淤泥工作，已如前述，其已嚴重影響本件工程進行，歸責於上訴人，而其情節不可謂不重大，是被上訴人依前開契約約定，解除契約，自非無據。
２、縱認該解除權約定之性質非屬約定解除權，惟按依契約之性質或當事人之意思表示，非於一定時期為給付不能達其契約之目的，而契約當事人之一方不按照時期給付者，他方當事人得不為前條之催告，解除其契約，民法第二百五十五條，定有明文。本件工程係因中央政府鑒於九十一年枯水期降雨明顯減少，造成水庫水位遽降，影響民生及產業穩定供水，為增加水庫蓄水量，提升水庫穩定供水能力，而由經濟部提出「水庫淤積緊急浚渫計畫」，經行政院經濟建設委員會審核通過，交由有關單位執行，其中由台灣省自來水股份有限公司（以下稱省自來水公司）承辦寶山、永和山及仁義潭三座水庫緊急浚渫工程，本件計畫具有時程緊迫及急要性，特別縮短作業期限，有行政院經濟建設委員會九十一年四月十五日參字第０九一０００一五八０號函（見原審卷第一五四頁），在卷可稽，且本件契約第七條第一項約定，本件工程應自簽約完成之次日起，一百八十日曆天內完工，亦即應於九十一年十一月十九日前完工；同條第四項約定待水庫有效蓄水量達七十﹪以上，上訴人經被上訴人通知後開始正式水庫抽泥作業。足認本件工程須於水庫豐水期始得實施抽取淤泥工作，則本件契約之性質，即屬上訴人非於一定時期為給付，否則即不能達契約之目的，則依前開規定，被上訴人即得不為催告，解除契約。是上訴人主張本件契約未就催告程序而為約定，依民法第二百五十四條規定，即應適用法定催告程序，被上訴人未為催告，不得解除契約云云，即不可採。
㈤、被上訴人沒收上訴人履約保證金，是否過高？
１、按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。又違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額，民法第二百五十條第一、二項，定有明文。上訴人於本件工程契約訂立時交付被上訴人金額為二百六十二萬八千八百元，存款期間自九十一年五月二十二日起至九十二年五月二十二日止，利率為年息百分之二．三七五之台灣銀行定期存單作履約保證金，截至九十二年五月二十二日，其履約保證因包含利息，已累計為二百六十九萬一千二百三十四元等情，為兩造所不爭執，復據上訴人提出台銀定存單及質權設定通知書為憑（見原審卷第九
十一、九十二頁）。依本件契約第十八條第五項第二款約定上訴人未能於第七條規定期限內提送政府主管機關許可之淤泥棄土場、處置場使用證明或再利用處理證明，每逾一日，應賠償被上訴人一萬元，逾期三十日者仍未能提出時，被上訴人得解除契約，並得沒收履約保證金作為抵償被上訴人之損失，則如前所述，上訴人遲誤期限並可歸責，則被上訴人依約定解除契約，並沒收上開履約保證金，並無不合。
２、被上訴人雖得依契約沒收該履約保證金，惟核其性質上應屬損害賠償預定性之違約金，則被上訴人沒收之金額是否過高，仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定之標準。查本件工程，如前所述，係因中央政府鑒於九十一年枯水期降雨明顯減少，造成水庫水位遽降，影響民生及產業穩定供水，為增加水庫蓄水量，提升水庫穩定供水能力，而由經濟部提出「水庫淤積緊急浚渫計畫」，經行政院經濟建設委員會審核通過，交由有關單位執行，其中由自來水公司承辦寶山、永和山及仁義潭三座水庫緊急浚渫工程，工程所需經費約一億元，而由中央補助五千萬元為上限，不足部分由省自來水公司自籌經費，而補助經費係按實作數量支應，是上訴人遲誤契約約定期限，致工程期限屆滿，仍無法進行浚渫工程，導致被上訴人就此工程之中央補助將被收回，嗣後是否仍有補助，不得而知，被上訴人損失難謂不重大。另本件工程為十萬立方公尺之淤泥清除，若順利完工，水庫即可增加十萬立方公尺之蓄水，然因可歸責上訴人未進行浚渫工程，造成水庫蓄水短少十萬立方公尺，則依系爭水庫八十三年至九十二年之營運經驗，十年共出水六六五一二點四（萬立方公尺），此有被上訴人提出之系爭水庫十年營運水量表可按，亦即一年平均出水六六五一點二四（萬立方公尺）。而系爭水庫設計之蓄水量為二七二五萬立方公尺，換言之，系爭水庫一年出水量為二點四四個系爭水庫蓄水量（六六五一點二四除以二七二五等於二點四四）。是因上訴人之違約，造成被上訴人須待明年水庫豐水期始得再為浚渫工程，則上訴人造成一年出水量短少十萬立方公尺乘以二點四四，即二十四萬四千立方公尺，以水價每度最低價七元計算，一年損失約一百七十萬八千元，此乃依系爭水庫運轉後營運至九十二年所為之概算，雨量是否逐年減少，取決於自然環境非人為所能操控，不在考量之範圍。是被上訴人沒收上訴人上開保證金，衡情尚屬相當，並無金額過高之情形。上訴人主張本件工程十萬立方之抽泥量僅為估計數，並非實際之施作數量，而工程尚在初期階段，被上訴人並無十萬立方之蓄水損失，況近來雨量逐年減少云云，亦不可採。
五、雖上訴人曾於九十一年七月二十二日委託律師函催被上訴人定期履行契約，又於九十一年十一月十九日去函被上訴人表示解除本件契約，有上訴人提出之律師函二份可稽（見原審卷第六十至六十三頁）。然本件既係可歸責上訴人一方致契約內容無法實現，已如前述，則上訴人解除契約，自不生效，而被上訴人於九十一年十一月二十二日以台水三工字第０九一００一三０四一０號函合法解除契約後（見原審卷第二十八頁），已無履行契約之義務，是被上訴人自無須負債務不履行之損害賠償責任。從而，上訴人依債務不履行之損害賠償請求權，請求被上訴人賠償船體安裝組立費二百七十八萬七千元、船體運費三十三萬五千元、拆遷費一百七十萬二千零三十七元、抽泥船折舊費四百五十萬元、土地租金十八萬二千元、棄土場費用二十三萬八千八百七十五元，及依契約解除後回復原狀請求權，請求被上訴人返還履約保證金二百六十九萬一千二百三十四元，合計一千二百四十三萬六千一百四十六元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，即無理由，原審為其敗訴之判決，併駁回其假執行聲請，核無違誤。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由。
六、本件事證已臻明確，兩造所提其餘攻擊防禦方法及舉證，與判決結果不生影響，爰不逐項論述，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十四年三月八日~B1民事第三庭審判長法官陳照德~B2法官蔡王金全~B3法官陳成泉右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書(須按他造人數附具繕本)。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
~B書記官許哲禎中華民國九十四年三月十日
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