裁判字號：臺北高等行政法院96年訴字第1798號判決
裁判日期：民國97年04月09日
裁判案由：公平交易法
臺北高等行政法院判決
96年度訴字第01798號原告萬家福股份有限公司代表人甲○○訴訟代理人 林慶苗 律師複代理人 曾憲忠 律師被告行政院公平交易委員會代表人 湯金全 （主任委員）訴訟代理人乙○○上列當事人間因公平交易法事件，原告不服行政院中華民國96年
3月27日院臺訴字第0960083346號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
壹、事實概要：本件被告依據檢舉調查結果，以原告於商品DM廣告上，就商品之數量為虛偽不實及引人錯誤之表示，違反公平交易法第21條第1項規定，乃依同法第41條前段規定，以民國（下同）95年10月13日公處字第095147號處分書（下稱原處分），命原告自該處分書送達之次日起，應立即停止上開違法行為，並處以罰鍰新台幣（下同）57萬元。原告不服，提起訴願，經遭駁回，遂向本院提起行政訴訟。
貳、兩造聲明：
一、原告聲明：訴願決定及原處分均撤銷。
二、被告聲明：原告之訴駁回。
參、兩造之陳述：
一、原告主張之理由：
(一)按「事業不得在商品或其廣告上，或以其他使公眾得知之方法，對於商品之價格、數量、品質、內容、製造方法、製造日期、有效期限、使用方法、用途、原產地、製造者、製造地、加工地等，為虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵。」「預售屋廣告是否虛偽不實或引人錯誤，應以廣告主使用廣告時之客觀狀況予以判斷。預售屋廣告之廣告主使用廣告時，已預知或可得知其日後給付之內容無法與廣告相符，則其廣告有虛偽不實或引人錯誤。」公平交易法第21條第1項及處理公平交易法第21條案件原則第9點分別定有明文。廣告是否虛偽不實或引人錯誤，應以事業使用廣告時之客觀狀況予以判斷，就銷售當時是否有具體證據，證明事業有明知或可得知廣告不實，仍散布使用具有不實內容之廣告以為據。
(二)原告於發行各檔商品廣告DM，依原告廣告製作流程及說明可知，原告須於開檔前一個月前即完成排版製作等相關作業，原告於95年2月20日依各供應商提報願供應該檔期之促銷商品明細予企劃單位進行促銷廣告DM製作，原告確與佳乳公司協商得該公司同意配合提供系爭商品進行促銷活動，依當時客觀狀況判斷，原告當時並無廣告不實之情形。復原告於95年4月11日知悉佳乳公司不願依雙方95年2月22日約定於促銷期間供給「優沛蕾優酪乳920ml/瓶」後，隨即緊急通知各分店張貼道歉啟事，且上開廣告DM載有眾多促銷商品，惟獨系爭優酪乳未能於促銷期間銷售，其餘商品均如期進行促銷活動，益證原告並無明知或可得知而仍使用上開不實內容廣告之主觀情況，原告應無違反公平交易法第21條第1項規定之情事。詎被告不察，竟未依原告製作上開商品促銷廣告時之客觀狀況為判斷基礎，復無具體證據證明原告於明知或可得知供應商不願依約供應促銷商品後，仍有散布使用上開具有不實內容廣告之主觀情況，徒憑原告不能以供貨商未能供貨為由，免除違法之責及消費者必須於當日至賣場後始能得知缺貨商品之訊息，無法改變原告未依廣告內容銷售商品等事實為由，遽以認定原告違反公平交易法第21條第1項之規定，殊嫌率斷，顯非適法。
(三)被告為統一公平交易法第41條、第42條罰鍰之裁量基準，訂有「行政院公平交易委員會裁處罰鍰額度參考表」，將上開列示考量事項區分等級而各有不同之基數，各項基數加總後再對照其應處罰鍰金額而處以罰鍰，提供執行人員在面對具體個案時，有客觀處理標準。而該裁處罰鍰額度參考表項目⒔「其他判斷因素」應係指前述個案列舉第1～12項之審酌事項未必能涵蓋者，尚有「其他判斷因素」綜合判斷之必要。反之，參考表列舉1～12項之審酌事項已經審酌計分者，則不能針對相同事項再於「其他判斷因素」項目中，予以重複過度之評價。惟查，被告於參考表項目「⒐事業以往違法類型」、「⒑事業以往違法次數」、「⒒事業以往違法間隔時間」已經審酌計分，竟於「其他判斷因素」之理由「除本會第748次委員會議決定之計算方式外，並加計第9、10、11等3項積分合計之二分之一為其加罰總積分。」顯對同一行為重覆過度之評價，違反禁止雙重評價之一般法律原則，致構成裁量瑕疵之違法。
(四)依被告第748次委員會決議之決定，參考表項目⒔「其他判斷因素」理由欄加註說明修正為：「94年2月1日以後受理之不實廣告案件及之前收件但屬2次違法者加重懲處，即依原裁處罰鍰金額，至少加重一半罰鍰。」惟決議文並無謂另行加計第9、10、11等3項積分合計之二分之一為其加罰總積分云云，原處分並未具體說明另計加罰之依據，顯不符合法規授權目的，亦構成裁量不備理由之違法。
二、被告主張之理由：
(一)按公平交易法第21條第1項規定：「事業不得在商品或其廣告上，或以其他使公眾得知之方法，對於商品之價格、數量、品質、內容、製造方法、製造日期、有效期限、使用方法、用途、原產地、製造者、製造地、加工者、加工地等，為虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵。」所稱「虛偽不實」係指表示或表徵與事實不符，其差異難為相當數量之一般或相關大眾所接受，而足以引起錯誤之認知或決定者；所稱「引人錯誤」係指表示或表徵不論是否與事實相符，其差異難為相當數量之一般或相關大眾所接受，而足以引起錯誤之認知或決定者。事業倘於廣告就商品之數量為虛偽不實或引人錯誤之表示，即違反前開規定。
(二)原告於其95年4月13日至同年4月27日檔期商品DM廣告刊載「『優沛蕾優酪乳920ml/瓶』29元」、「全省限量2000瓶」等表示，惟消費者於上開期間至其營業處所卻未能購得系爭商品。原告亦自承係因供應商未能供貨，致商品斷貨，故無法提出各分店銷售情形及進貨銷貨憑證等資料。原告於上開期間未依廣告表示內容提供商品販賣確屬實情。
(三)公平交易法第21條既規定事業不得以虛偽不實或引人錯誤之資訊爭取交易機會，故事業就其商品或廣告之標示是否正確，即負有確保、檢查及監督等之注意義務（鈞院95年度訴字第1916號判決亦同此見解）。原告既印製散發促銷廣告，以吸引消費者於促銷期間至賣場選購商品，即應確保商品有廣告所示之數量且如期至賣場銷售，不能以供貨商未能供貨為由，免除其違法之責任。原告雖謂以其製作系爭廣告之客觀情形觀之，並無為不實廣告之意圖，惟查原告既已自承其與供應商之合約有效期間為94年1月1日至94年12月31日止，而系爭商品未能供貨則係因雙方95年度合約談判破裂。原告製作及散發系爭廣告時，雙方95年度合約尚在談判階段，原告對於合約談判破裂之可能性，應屬「應注意且能注意」之事項；惟原告竟疏於注意，逕為製作散發系爭廣告，嗣後終因合約談判破裂而未依廣告內容提供商品販賣，其情形實難謂無過失。原告稱原處分未以系爭廣告製作散發之客觀情形為判斷基礎云云，顯屬無理，且顯係將其與供應商間因合約關係未能供貨的風險，轉嫁予消費者負擔。
(四)原告知悉供應商無法供貨後，或可另尋管道進貨，或可依照廣告促銷價使消費者填具預購單並於嗣後補貨供消費者提領等，以履行自己依廣告內容進行銷售之義務。惟查原告僅於現場張貼缺貨啟事，消費者必須於當日至賣場後始能得知缺貨商品之訊息，且上述說詞仍無法改變其未依廣告內容銷售商品之事實。又原告因系爭不實廣告行為致特定消費者受有損害乙節，亦經臺灣板橋地方法院96年度小字第2號小額民事判決命原告應給付相當之損害賠償，益證原告僅於開檔之日在賣場張貼道歉啟事作為補救措施之不足。
(五)關於原處分裁處罰鍰57萬元部分：
１、按公平交易法第41條規定：「公平交易委員會對於違反本法規定之事業，得限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，並得處新台幣5萬元以上2千5百萬元以下罰鍰」，上開規定可得裁罰之法定額度上限達2千5百萬元，原處分裁罰57萬元，並未逾越法定之裁量範圍。
２、行政機關於具體個案作成決定時，法律允許行政機關得為自由判斷，倘非行政機關作成之裁量與法律授權之目的不符，或出自不正當之連結，或裁量未違背一般法律原則，如差別待遇禁止原則、比例原則等，即難謂有裁量濫用之裁量瑕疵情形。
３、復依公平交易法施行細則第36條規定：「依本法量處罰鍰時，應審酌一切情狀，並注意下列事項：1、違法行為之動機、目的及預期之不當利益。2、違法行為對交易秩序之危害程度。3、違法行為危害交易秩序之持續期間。4、因違法行為所得利益。5、事業之規模、經營狀況及其市場地位。
6、違法類型曾否經中央主管機關導正或警示。7、以往違法類型、次數、間隔時間及所受處罰。8、違法後悛悔實據及配合調查等態度。」本件係因供應商未供貨所致，以及原告配合調查態度良好等情，被告於審酌本件違法行為之動機、目的及預期之不當利益；違法行為對交易秩序之危害程度；違法行為危害交易秩序之持續期間；因違法行為所得利益；違法後悛悔實據及配合調查等態度等項目時，均已納入考量。
４、原處分經被告第779次委員會議，依據公平交易法第41條及同法施行細則第36條規定，就原告之違法行為，審酌原告違法行為對交易秩序危害程度、違法行為危害交易秩序持續期間、違法行為所得利益及違法事業之市場地位等一切情狀，並考量原告94年度營業額3,343,606,731元，曾就商品之價格為虛偽不實及引人錯誤之表示，並經被告92年5月19日公處字第092065號處分在案，因供應商未能供貨而致違法及動機之惡性尚屬輕微等有利及不利之情形，於法律授權之範圍內，裁處原告57萬元罰鍰，過程均恪遵相關程序，並無逾越權限、裁量濫用之情事，亦無違比例原則。
５、本件「裁處罰鍰額度參考表」所列裁罰基準及法定考量事項，以及決定裁罰配分落點細部項目，分述如下：
⑴、違法行為之動機：
原告因供應商未能供貨而致違法，其動機之惡性應屬輕微，等級為D〈0.3分〉。
⑵、違法行為之目的及預期之不當利益：
原告違法行為非為預謀且預期之不當利益不大，等級為D〈
0.3分〉。
⑶、違法行為對交易秩序之危害程度：
原告違法行為對交易秩序之危害極輕微，等級為E〈0.6分〉。
⑷、違法行為危害交易秩序持續期間：
原告違法行為爭廣告檔期為4月13日至4月27日，危害交易秩序持續期間極短，等級為E〈0.3分〉。
⑸、違法行為所得利益：系爭商品未有銷貨，尚無所得利益（故本項不計分）。
⑹、違法事業之規模、經營狀況、營業額：
原告實收資本額515,314,800元，94年度營業額3,343,606,
731元，等級為C〈0.8〉。
⑺、違法事業之市場地位：原告市場占有率小，等級為D〈0.6分〉。
⑻、違法行為曾否經導正或警示：未曾導正或警示，等級為C〈0分〉。
⑼、事業或經營者以往違法類型：
該公司曾因就商品之價格為虛偽不實及引人錯誤之表示，經被告92.05.19公處字第092065號處分書處分在案，屬同一類型等級為A〈0.6分〉。
⑽、事業或經營者以往違法次數：以往違法紀錄1次，等級為C〈0.3分〉。
⑾、事業或經營者以往違法間隔時間：
上次違法距今約為3年，等級為B〈0.4分〉。
⑿、悛悔實據及配合調查等態度：
悛悔態度佳，等級為B〈-0.7分〉。
⒀、其他判斷因素：
①、94年2月1日以後受理之不實廣告案件及之前收件但屬2次
違法者，採取加重懲處，即依原裁處罰鍰金額，至少加重一半之罰鍰。（4.1-3.5＝0.6分）
②、本件為94年2月1日以後收件，同時屬2次違法者，考量項
目第9項事業以往違法類型如「有一為同一類型」者，其第13項其他判斷因素，除依被告第748次委員會議決定之計算方式外，並加計第9、10、11等3項積分合計之二分之一為其加罰總積分。（0.6+【0.6+0.3+0.4】×1/2＝0.6+0.65＝1.25分，四捨五入為1.3分，故本項加1.3分）被告內部單位依上開考量項目填列「裁處罰鍰額度參考表」罰鍰分數為4.8於建議之罰鍰級距內，參酌該表之考量項目、等級及積分，爰建議罰鍰57萬元整，並經委員會充分討論並就前揭要點併與考量後，爰決議處以57萬元罰鍰。
(六)有關原告質疑被告罰鍰額度參考表加計考量項目13其他判斷因素顯屬不當乙節：
被告前揭參考表考量項目13其他判斷因素乃依個案綜合其他判斷，考量特別因素，如時空因素、對社會經濟之影響程度，所涉產品與服務之特性、日後相關不法行為之遏止、不公平競爭與限制競爭惡性輕重有別等因素而為加分或減分。最高法院96年判字第180號判決亦持肯定見解，而認被告參考表考量項目⒔「綜合其他判斷因素」之意涵，即前述公平交易法施行細則第36條規定所稱之「審酌一切情狀」；蓋依裁量之本質，本即應審酌相關事項等一切情狀，故該條乃規定：「依本法量處罰鍰時，應審酌一切情狀」，至於該條規定所列舉者，則是規範審酌時應特別注意之事項，並以列舉方式特別強調之，而非謂審酌時只能斟酌該列舉之事項；況該參考表就上述施行細則之列舉事項是分項逐項評分，惟逐項觀察與整體綜合判斷，縱審酌之客觀事實大致相同，個案間之評價亦不儘相同，故須有綜合評斷，再為適度調整之必要（即以加減分方式為之）；加以個案應審酌之事項，列舉項目亦未必能涵蓋之，故更須有綜合判斷之必要。
(七)原告未依廣告表示內容提供商品販賣，其差異難為相當數量之一般或相關大眾所接受，而足以引起錯誤之認知或決定，為虛偽不實及引人錯誤之表示，違反公平交易法第21條第1項規定。被告於法律授權範圍內，作成裁處57萬元罰鍰之決定，於法無違。
理由
壹、兩造不爭之事實及兩造爭點：如事實概要欄所述之事實，業據提出檢舉函、營利事業登記証、廣告ＤＭ為証，為兩造所不爭執，堪信為真，兩造爭點厥為：
一、原告就不實廣告是否有故意過失？
二、原處分於裁處罰鍰額度參考表項目⒔「其他判斷因素」中，復就同參考表項目「⒐事業以往違法類型」、「⒑事業以往違法次數」、「⒒事業以往違法間隔時間」3項積分合計之
2分之1為其加罰總積分，是否違反禁止雙重評價之一般法律原則？
貳、本院之判斷：
一、本件應適用之法條與法理：
（一）公平交易法第21條第1項規定：「事業不得在商品或其廣告上，或以其他使公眾得知之方法，對於商品之價格、數量、品質、內容、製造方法、製造日期、有效期限、使用方法、用途、原產地、製造者、製造地、加工者、加工地等，為虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵。」
（二）公平交易法第41條規定：「公平交易委員會對於違反本法規定之事業，得限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，並得處新台幣5萬元以上2千5百萬元以下罰鍰」
二、公平交易法第21條並非僅罰故意而不及於過失：按公平交易法第24條之「欺罔」並非同法第21條之上位概念，公平交易法第21條之「虛偽不實」或「引人錯誤」之表示，自不以「欺罔」之故意為限。最高行政法院92年度判字第439號判決謂「依公平交易法第二十一條第一項規定之意旨觀之，事業如於廣告上或以其他使公眾得知之方法，就服務之價格為虛偽不實或引人錯誤之表示時，即違反前開規定，亦即廣告之內容如有足以引起一般或相關大眾錯誤之認知或決定之客觀事實即為已足，尚不以行為人須有主觀之『故意』為要件，況上訴人已自承系爭廣告因漏刊『屬會員單次護理價，但未含儀器及居家商品』等字，致引起消費者之誤認，故上訴人漏刊之行為亦難謂無過失，自應就其刊登不實廣告之行為負法律責任。上訴意旨徒謂公平交易法第二十一條第一項不能罰及過失行為云云，顯非可採。」，即採此見解，此亦為目前實務之多數看法（見同院92年度判字第1843號、93年度判字第1221號判決）。
三、原告就系爭不實廣告非無過失：
（一）按公平交易法第21條既規定事業不得以虛偽不實或引人錯誤之資訊爭取交易機會，故事業就其商品或廣告之標示是否正確，即負有確保、檢查及監督等之注意義務。本件原告雖主張無法預期與供貨商談判破裂，並無為不實廣告之意圖云云，惟原告製作及散發系爭廣告時，雙方95年度合約尚在談判階段，原告對於合約談判破裂之可能性，應屬「應注意且能注意」之事項，原告即應確保商品有廣告所示之數量且如期至賣場銷售，不能將其供應商間未能供貨的風險，轉嫁予消費者負擔。惟原告竟疏於注意，逕為製作散發系爭廣告，嗣後終因合約談判破裂而未依廣告內容提供商品販賣，即難謂並無過失。
（二）且原告知悉供應商無法供貨後，或可另尋管道進貨，或可依照廣告促銷價使消費者填具預購單並於嗣後補貨供消費者提領等，以履行自己依廣告內容進行銷售之義務。惟查原告僅於現場張貼缺貨啟事，消費者必須於當日至賣場後始能得知缺貨商品之訊息，其於賣場張貼道歉啟事，顯無法改變其未依廣告內容銷售商品之事實。
四、原處分於裁處罰鍰額度參考表項目⒔「其他判斷因素」中，復就同參考表項目「⒐事業以往違法類型」、「⒑事業以往違法次數」、「⒒事業以往違法間隔時間」3項積分合計之
2分之1為其加罰總積分，並未違反禁止雙重評價之一般法律原則：
按「罰鍰額度參考表性質上應屬被告內部為能確實進行個案具體違章情狀之審酌，避免裁量結果有違平等原則或比例原則情事而為，該參考表考量項目13.『綜合其他判斷因素』之說明為『依個案綜合前開各項情節，並考量特別因素，如時空因素、對社會經濟之影響程度、所涉產品與服務之特性、日後相關不法行為之遏止、不公平競爭與限制競爭惡性輕重有別或微罪輕罰等因素為加分或減分，額度不限。』可知，被告前揭參考表考量項目13.『綜合其他判斷因素』之意涵，即前述公平交易法施行細則第36條規定所稱之『審酌一切情狀』；蓋依裁量之本質，本即應審酌相關事項等一切情狀，故該條乃規定：『依本法量處罰鍰時，應審酌一切情狀』，至於該條規定所列舉者，則是規範審酌時應特別注意之事項，並以列舉方式特別強調之，而非謂審酌時只能斟酌該列舉之事項；況該參考表就上述施行細則之列舉事項是分項逐項評分，惟逐項觀察與整體綜合判斷，縱審酌之客觀事實大致相同，個案間之評價亦不儘相同，故須有綜合評斷，再為適度調整之必要（即以加減分方式為之）」（最高行政法院96年判字第180號判決參照），是原處分於罰鍰額度參考表項目⒔「其他判斷因素」中，雖復就同參考表項目「⒐事業以往違法類型」、「⒑事業以往違法次數」、「⒒事業以往違法間隔時間」3項積分合計之2分之1為其加罰總積分，而為「整體綜合判斷」，縱審酌之客觀事實大致相同，但非謂係就「逐項觀察事項」重複評價，難謂違反原處分禁止雙重評價之一般法律原則，原告主張尚不足採。
五、從而，原處分考量原告係因供應商未能供貨而致違規，並審酌其動機之惡性尚屬輕微，其行為目的非為預謀且預期之不當利益不大，再審酌其違法行為對交易秩序之危害程度、違法行為危害交易秩序之持續期間、事業之規模、經營狀況、營業額及其市場地位、違法類型曾否經中央主管機關導正或警示、以往違法類型、次數、間隔時間及所受處罰、違法後悛悔實據及配合調查等態度與其他情狀，依同法第41條前段規定，命原告自處分書送達之次日起，應立即停止前項違法行為，並處以罰鍰57萬元，並無違誤，訴願決定予以維持，亦稱正確。原告徒執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
叄、兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中華民國97年4月9日
臺北高等行政法院第二庭
審判長法官徐瑞晃
法官蕭惠芳法官畢乃俊上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國97年4月9日
書記官簡信滇