裁判字號：臺灣高等法院臺中分院97年上更(一)字第248號刑事判決
裁判日期：民國97年11月18日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決97年度上更(一)字第248號上訴人即被告乙○○
號（現在臺灣臺中監獄執行中）選任辯護人 楊博堯 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣 苗栗 地方法院96年度訴字第573號中華民國97年1月16日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署95年度偵字第5533號、95年度毒偵字第1515號，96年度偵字第1616、3655號），提起上訴，判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於其附表二編號二至七所示販賣第一級毒品六罪部分暨定應執行刑部分均撤銷。
乙○○所犯共同販賣第一級毒品罪之罪名及處罰，詳如附表編號
2、3、7「宣告刑」欄所示，應執行有期徒刑拾捌年。扣案之門號0000000000號行動電話壹支（含其內之SIM卡壹張）沒收。未扣案之販賣第一級毒品所得新臺幣伍仟元與綽號「 阿宏 」連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產與綽號「阿宏」連帶抵償之。
乙○○被訴如附表編號4至6所示販賣第一級毒品部分，無罪。
事實
一、乙○○前因違反麻醉藥品管理條例、毒品危害防制條例案件，分別經法院判處有期徒刑5年3月、4月確定，定執行刑為有期徒刑5年6月，於民國90年5月30日假釋出獄，嗣撤銷假釋，執行殘刑有期徒刑2年5月又12日，於94年3月31日執行完畢。其明知 海洛 因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，依法不得販賣、持有，竟另與真實姓名年籍不詳，綽號「阿宏」之成年男子共同意圖營利，各以附表編號2、3所示之時間、地點、方式、價格及數量，販賣 海洛因 予徐 英峰 2次。乙○○又單獨意圖營利，以附表編號7所示之時間、地點、方式、價格及數量，販賣海洛因予丙○○1次。嗣於95年11月6日上午11時許，經警在乙○○苗栗 縣竹 南鎮保 安林 4之58號住處實施搜索及拘提查獲，並扣得其所有供聯絡販賣海洛因使用之門號0000000000號行動電話1支（含其內之SIM卡）。
二、案經苗栗縣警察局竹南分局報請臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、關於證據能力方面：㈠被告之辯護人於本院審理中稱：證人於警訊中之陳述，認係被告以外之人於審判外之陳述，屬傳聞證據，無證據能力。
經查：
⒈按被告以外之人於司法警察官或司法警察調查中所為之陳述
，除符合刑事訴訟法第159條之2或同法第159條之3之例外規定外，應屬傳聞證據，而不得作為證據，此觀刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2及第159條之3之規定自明。
⒉從而，證人 徐英峰 、丙○○於警詢之證述，既均為被告以外
之人於審判外之陳述，且查無刑事訴訟法第159條之2或同法第159條之3所規定之例外情形，是此部分之證述，應無證據能力。
㈡按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項定有明文。
偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。且所謂不可信之情況，法院應審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況，例如：陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等，以為判斷之依據。從而，證人徐英峰、丙○○、 鍾玉 珍等人於檢察官訊問時，係以證人之身分陳述，經告以具結義務及偽證處罰後，於命證人朗讀結文後具結，其等係於負擔偽證罪之處罰心理下證述，並以具結擔保其供述之真實性，又無受其他不當外力干擾之情形，其等未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，依上揭說明，其等於偵查中之證言，自均具有證據能力，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，得為證據。
㈢另本案係經苗栗縣警察局竹南分局依據臺灣苗栗地方法院檢
察署檢察官核發之通訊監察書，對共犯鐘玉珍所使用之門號0000000000號行動電話門號而為截收、監聽、錄音等，此有通訊監察書、通訊監察書電話表及通訊監察譯文表等附卷可憑。經核被告所涉犯之販賣第一級毒品罪，係最輕本刑為無期徒刑之罪，且該等犯罪類型之犯罪過程多係透過電話通聯並以代號、暗碼等隱晦方式暗中進行，其犯罪結果係將毒品流入市面，戕害不特定國人之身心健康甚鉅，自屬危害社會秩序情節重大，而有相當理由可信犯罪嫌疑人之通訊內容與涉案情節有關，且難以其他方法蒐集或調查證據者，又監聽過程中尚查無任何不法或不當侵害人權保障之情事，自屬符合通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項之規定，並無任何違背法定程序之處，則該等譯文堪認有證據能力。
二、認定犯罪事實所根據之證據及理由：㈠被告於警詢、偵訊、原審審理中供認使用門號0000000000
號行動電話等語明確（見95年度偵字第5533號偵查卷第5頁、第37頁；原審卷二第121頁）。
㈡證人徐英峰於偵訊、原審審理時證述及證人丙○○於偵訊時
證述向被告購買第一級毒品海洛因之情節等語明確（詳見附表證據名稱欄所示）。
㈢共犯鐘玉珍所使用之門號0000000000號行動電話門號之通訊
通訊監察譯文在卷可稽（見95年度他字第896號他字卷第54頁以下）。
㈣綜上所述，被告販賣第一級毒品海洛因之事證明確，應堪認定。
三、對於被告辯解，本院之判斷：訊據被告供承平時持用0000000000號行動電話，並曾與徐英峰、丙○○聯絡過，惟矢口否認有販賣第一級毒品海洛因之犯行，先後辯稱：是徐英峰當兵不能外出，打電話託伊幫他買海洛因回來，依再跟他拿錢，買完之後把毒品交給徐英峰，伊幫他買毒品並沒有好處，因為伊自己也要去買，所以就順便幫徐英峰買回來；又伊跟丙○○有過電話卡之債務糾紛，丙○○欠伊1千5百元沒有還，伊並沒有販賣第一級毒品海洛因給丙○○云云。
經查：
㈠證人徐英峰於偵訊中證稱：「（問：95年間是否撥打000000
0000電話向 鍾玉珍 購買毒品？）我有打這一支電話拿海洛因，對方是一個女的，我不知道他的名字，但是我都稱她為『姊仔』（台語），在95年8月的時候，至少都買6千元，重量是四分之一錢，約購買2-3次，後來9月後因為我錢不夠，所以她不願意，所以就叫我撥打另外一支電話，換另外一個男的，我都是叫他『兄仔』，2-3天跟他買一次海洛因，至少都買2千，約0.4公克，有時候1千元也可以，但是不能常常，買到9月份的時候。」、「（問：《提示95年度他字第896號竹南分局監聽譯文編號10》95年9月6日電話是否是你打的？）是。」、「（問：通話內容的意思？）第一通電話我說是阿宏的朋友，我要四分之一錢的海洛因，他說6千5，我說是否可以幫忙送，我現在在營區，他說他送到時會跟我說。第二通通話內容是那時候我趕著放假，我催他，問他快到了沒有，他說他身邊的人拿去了，他現在沒有車。第三通因為我們營區很大，有2個門，一個是後門，一個是大門口，那時候我已經放假，所以我就在大門口等，他就叫我打另外一支電話，那一支電話的那個人我都稱呼他『兄仔』（台語），他講完，我馬上就撥，問對方在那裡，他說就是往大門口方向來，打完電話不到十分鐘就來，我把6千5交給這個男的，他就把海洛因給我。」、「（問：這個男的你見過幾次？）這通電話是第一次打給他，後來隔不到一個星期，約2-3天，我要跟『姊仔』買2千元海洛因，他說不想為了2千元跑這麼遠，要我打電話給那個『兄仔』，所以後來都是聯絡這個『兄仔』，後來2-3天都是跟這個『兄仔』買1至2千元，持續到9月20幾日的時候，我跟這個『兄仔』至少買過5次以上。」、「（問：警察局有指認『兄仔』就是乙○○，是否屬實？）是。我確定就是乙○○。」等語（見95年度偵字第5533號卷第161至第162頁）。
㈡證人徐英峰復於原審審理時證稱：「（問：提示95偵5533號
第161、162頁偵訊筆錄，請從頭看一次，是否實在？）實在。」、「（問：跟乙○○買幾次？每次買多少錢？都是重量多少？）買4、5次吧。1或2千元。0.2、0.3（公克）。」、「（問：你剛才說後來有跟乙○○買4、5次海洛因，時間是否為95年9月9日到9月下旬？）對。」、「（問：每隔幾天跟他買一次？每次跟他買是買1千元或2千元？）大概2至3天。我叫他先送不是1千就是2千。」、「（問：請詳述交易方式？）我打電話過去找『兄ㄟ』（台語，即乙○○），乙○○和『阿宏』就送海洛因來，我印象中他們來都是開1台車，錢交給『阿宏』。」、「（問：乙○○送毒品過來都是他把毒品交給你？）對啊。」、「（問：你把錢交給他？）乙○○和『阿宏』一起來，海洛因是乙○○交給我，我再交錢給『阿宏』，有時候錢要先給『阿宏』。」等語（見原審卷二第67頁以下）。是由上開證人徐英峰於偵查及原審之證詞可知，證人徐英峰對於如何向鍾玉珍及被告、「阿宏」購買海洛因之經過，有關聯繫方法、時間、地點、數量、價格、收受毒品及付款之方式、交通方式等細節，前後證述內容相符、並無矛盾，且就95年9月6日部分（即附表編號一）核與通訊監察譯文中其與鍾玉珍之對話內容一致（見95年度他字第896號卷第63頁）。雖證人徐英峰於原審審理時證稱：「（問：『姐阿』叫誰送過來？）那時候天色都很昏暗，乙○○我是真的對他沒有印象，但是在警察局他說他認識我，所以那時候才知道是他。」、「（問：送過來那些人有無包括被告乙○○？）如果說在竹南警局時，我根本認不出來，但是乙○○先認到我，所以他認到我，所以我才說那應該是他。」等語，然證人徐英峰於偵訊中既曾表示「我確定在警察局指認之『兄仔』就是乙○○，開庭的時候不希望碰到他，怕有麻煩。」等語（見95年度偵字第5533號卷第162頁）。
參以被告於本院審理中復自承其「替他買了二次，一次是100元一包、買了二包；另外一次是2000元一包，買了一包等語（見本院卷第55頁反面）。堪認證人徐英峰上開所稱對被告沒有印象云云，顯係迴護被告之之詞，不足採信。至證人徐英峰於原審審理時另證稱：「我電話中都是以台語說『兄ㄟ，有空你幫我拿一下，幫我拿一千或兩千』。」等語，上開『你幫我拿一下』，衡情尚屬一般購毒者之用語，因此無法採為有利於被告之認定。
㈢證人鍾玉珍於偵訊中證稱：「（問：0000000000是你的手機
？）是。我從95年8月中、下旬開始用，那是 陳正國 給我的卡片。」、「（問：你有使用前開手機來販賣安非他命及海洛因？）有。」、「（問：別人跟你買毒品，會使用那幾支手機？）除上面那支外，還有0000000000及我自己申請的0000000000。」、「（問：乙○○的手機？）0000000000。」、「（問：別人跟你買毒品，為何你會報別人的號碼？）我的小孩精神異常，有時從醫院回來會吵，我接到電話不想做，我會打電話給乙○○、陳正國， 周文灝 這陣子沒有打，今年7、8月間才有打給周文灝。我打電話給他們3人，但不固定那個人，我說對方需要毒品，我將對方的電話留給他們，或請對方與他們3人其中1人聯絡。」等語（見95年度毒偵字第1515號卷第36至第38頁）。
㈣證人鍾玉珍復於原審審理時證稱：「（問：請提示95他896號卷第63頁通訊監察譯文前面3通，內容是否實在？）對。
」、「（問：那次你有跟徐英峰完成交易毒品嗎？）有。」、「（問：怎麼完成交易？）乙○○那時候在我那邊，我叫他幫我把東西拿過去。」、「（問：那次交易海洛因有多少？）四分之一，6、7千元，但是我沒有跟乙○○講，我只是叫他把東西拿過去。」、「（問：你為何叫乙○○拿去？）乙○○剛剛去找我，我小孩在，我小孩有精神病，我不方便走開，我叫乙○○幫我拿過去。」、「（問：徐英峰這次你有請「阿宏」去收錢？）沒有。」、「（問：乙○○有無跟你買過海洛因？）沒有。」、「（問：乙○○有無幫徐英峰向你購買海洛因？）沒有。」、「（問：後來徐英峰要向你買海洛因，你是不是不賣他？）對。」、「（問：為何不賣他？）因為他不方便，他在營區，且當兵沒有什麼錢，且我沒有接他的電話，他跟我拿過1次，第2次我麻煩別人即乙○○幫我拿過去。」、「（問：你剛才看過偵訊筆錄，檢察官問你會不會將毒品交給乙○○去交付，你說不會，現在為何說會？）就是剛好乙○○在我那邊，我叫他幫我拿過去。」、「（問：只有那次？）對。」、「（問：被告有無曾經因為要替別人拿毒品跟你買毒品？）沒有。乙○○跟我姪子是同學，他叫我阿姨，他關回來不久，壓力可能很大，就有在用，但是他沒有賺錢，他想用的時候，偶爾找我，我會拿給他。」、「（問：你請乙○○送毒品過去有給乙○○何好處？）因為他本身有用海洛因，但他沒有工作沒有賺錢，偶爾我請他用一下。」等語（見原審卷二第73頁以下）。
㈤是關於證人徐英峰向鍾玉珍及被告等購買海洛因之相關經過
，業據證人鍾玉珍於偵訊中及原審審理時證述甚詳，核與上開證人徐英峰於偵訊中及原審審理時所供情節相符，且與95年9月6日通訊監察譯文中證人鍾玉珍、徐英峰之對話內容一致（見95年度他字第896號卷第63頁），殊值採信（按販賣海洛因予徐英峰之金額及次數，本院採最有利於被告之認定）。故縱使通訊監察譯文並無鍾玉珍打電話給被告告知有人要買毒品之內容（事實上95年9月6日當次被告即在鍾玉珍身旁，毋庸再打電話），亦無徐英峰打電話給被告稱要買毒品之譯文內容（事實上並未監聽），亦不足以否定被告確有販賣海洛因予徐英峰之事實。
㈥證人丙○○於偵訊中證稱：「（問：警訊筆錄你說在95年1
0月24日晚上19時許有跟乙○○買一小包海洛因？）是。」、「（問：你撥打行動電話給乙○○？）是。」、「（問：他的號碼是否記得？）現在已經不記得了。」、「（問：警詢說是0000000000，是否這支行動電話？）是。這支是我告訴警察的」、「（問：以多少錢購買？）1千元。」、「（問：記得不記得在何處交付海洛因？）現在已經不記得。但是我跟他買都是在他家外面跟他拿海洛因。」、「（問：警詢中說是在竹南鎮海口里海口尾附近，是否如此？）對，這地方就是他家附近。」、「（問：與乙○○有沒有結怨？）沒有。」、「（問：與乙○○有沒有買賣電話卡片？）沒有印象。」等語（見95年度毒偵字第1515號卷第47至第48頁）。證人丙○○於本院審理中證稱：我曾經賣給被告手機的門號卡，之後賣給被告使用之後，我就把電話斷掉，但被告已經有給我1500元。斷掉之後我沒有跟被告聯絡，我不知道被告要找我，因為欠他錢的關係，也不想跟他有聯絡。從95年
8、9月之後，我和被告一直都沒有聯絡，我一直在躲他。電話號碼我已經忘掉了，用誰的名義申請的，我忘記了。當時電話卡的名義是朋友的，朋友給我使用，叫我自己去繳費，當時我想辦法要換錢，所以我就把門號卡賣給被告等語（見本院卷第90、91頁）。然經本院隔離訊問結果，被告與證人丙○○對於交易門號卡之時間、地點、過程等，所述均不相同（見本院卷第92至94頁）。足認證人丙○○於本院所稱有賣給被告門號卡一節，顯係嗣後迴護被告之詞，不足採為有利於被告之證明。辯護意旨所稱證人丙○○與被告有1千5百元之金錢糾紛，故其證言無法採信云云，亦非可採。綜上觀之，證人丙○○於偵訊中已明確證述向被告購買海洛因之相關經過，且證述0000000000號行動電話號碼是其主動告知警察，及與被告乙○○間並無結怨等情甚為，且被告亦自承使用門號0000000000號行動電話通訊無誤。自不因無相關通訊監察譯文或通聯紀錄可佐，即遽予推翻被告95年10月24日確有販賣海洛因予丙○○之事實。
㈦再由被告自承與徐英峰交情不錯、認識鍾玉珍約10年，均無
仇恨過節或金錢糾紛等語（見原審卷一第68頁、卷二第121頁），足認上開證人既與被告多有交情，彼此之間又無過節糾紛，實無甘冒破壞彼此感情並擔負偽證罪嫌而誣陷被告之必要，足認上開證人不利於被告之證詞為真實，堪以採信。㈧按我國查緝販賣毒品之執法甚嚴，又販賣第一級毒品海洛因
既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；販賣之利得，除被告就販賣之價量俱明確供述外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。以海洛因量微價高，販賣者多有暴利可圖，苟非意圖販賣營利，一般人鮮有可能甘冒重度刑責而販賣海洛因。縱如被告所稱係幫別人買，或稱係幫人調貨云云，惟依證人鍾玉珍證述：因為他本身有用海洛因，但他沒有工作沒有賺錢，偶爾我請他用一下之情節觀之，可見被告苟非可從替他人購買或調取毒品中得到免費施用之對價，則其豈有甘冒被查獲販賣毒品之危險，而為他人免費調取毒品之理，足認被告確有營利之意圖，至為明顯。故不論係被告由買賣毒品之間取得差價，或係從替他人去買毒品或調貨中，取得免費施用毒品之代價，均足證明被告有販賣毒品以牟利之犯意及行為，至為明顯。
㈨綜上所述，被告之辯解，或與經驗法則有違，或與事實不符
，尚難憑採。本件事證明確，被告販賣第一級毒品海洛因之犯行，足堪認定。
㈩至於被告之辯護人於本院審理中，請求向遠電信股份有限公
司調取被告乙○○所有之0000000000號行動電話與丙○○之0000000000號行動電話，於95年10月24日上午8時至下午20時之雙向通聯紀錄，經本院向遠傳電信股份有限公司函覆：通聯紀錄僅保留六個月（見本院卷第63頁），已無從調取，附此敘明。
四、論罪理由：㈠按海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款規定之第一
級毒品，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪。被告販賣第一級毒品海洛因而持有海洛因之低度行為，應為販賣海洛因之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡被告就附表編號2、3之犯行與綽號「阿宏」之成年男子間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
㈢被告所犯如附表2、3、7所示各罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈣被告前因違反麻醉藥品管理條例、毒品危害防制條例案件，
分別經法院判處有期徒刑5年3月、4月確定，定執行刑為有期徒刑5年6月，於民國90年5月30日假釋出獄，嗣撤銷假釋，執行殘刑有期徒刑2年5月又12日，於94年3月31日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條規定加重其刑，然附表編號一至七所載之販賣第一級毒品罪，依毒品危害防制條例第4條第1項之規定，其法定刑為死刑或無期徒刑，處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金，而依刑法第64條第1項、第65條第1項規定，法定刑為死刑及無期徒刑部分，不得加重，是僅就罰金刑部分予以加重，併此敘明。
㈤關於適用刑法第59條減輕其刑之說明：
⒈刑法第59條規定：犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍
嫌過重者，得酌量減輕其刑。立法理由中指出：本條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，自係指裁判者審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言。又最高法院70年第6次刑事庭會議決議亦表示：刑法第59條規定，犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，同法第57條規定，科刑時應審酌一切情狀，尤應注意左列事項（共10款）為科刑重輕之標準，兩條適用上固有區別，惟所謂「犯罪之情狀」與「一切情形」云云，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即判例所稱有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重），以為判斷。故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌，惟其程度應達於確可憫恕，始可予以酌減。
⒉經查：被告就附表編號2、3、7所示犯販賣第一級毒品之犯
行，法定刑為死刑、無期徒刑，惟其各次販賣金額尚少，實際總共獲得之利益僅5000元，所生危害及所獲利益，與一般販毒者動輒販賣上百、上千公克之中、大盤商相比，惡性顯然較輕，倘不問被告販賣毒品之數量及獲利，一律處以法定刑最低本刑無期徒刑，無異鼓勵販毒之人，從事大量毒品之販賣，顯非毒品危害防制條例遏止毒品氾濫之立法本旨。從而，本院認被告所犯各罪之情狀在客觀上足以引起一般同情，即予宣告法定最低刑度無期徒刑，猶嫌過重且失之苛酷，爰各依刑法第59條規定，酌量減輕其刑。又本案被告就得併科罰金刑部分同時有上開刑之加重及減輕事由，依刑法第71條第1項之規定，先加後減之。
五、原審認被告上開販賣第一級毒品事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：㈠被告就附表編號2、3所示之犯行與綽號「阿宏」間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯，原審判決於理由欄內提及「阿宏」負責收受購買海洛因之金錢，被告負責交付海洛因，惟未就此部分一併論及綽號「阿宏」為共同正犯，尚有未洽。㈡按沒收之物須於犯罪事實中有具體之記載，方為合法（最高法院93年度台上字第6692號判決可資參照）。原審判決於主文及理由欄說明沒收門號0000000000號行動電話1支，惟於事實欄內，並未將被告查獲過程及扣得之門號0000000000號行動電話1支詳為記載，於法尚有未合。㈢本件被告係販賣第一級毒品海洛因，並未販賣第二級毒品安非他命，惟原審判決理由欄四㈠項（第10頁）卻記載被告販賣第一級毒品海洛因而持有海洛因、「安非他命」之低度行為，應為「持有、」販賣之高度行為所吸收，均不另論罪，顯有錯誤。㈣被告申請之門號0000000000號行動電話SIM卡，因該SIM卡於客戶申請門號並取得SIM卡時，即已取得該卡所有權，自屬被告所有供聯絡販賣毒品所使用之工具，應一併依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，原審判決認該SIM卡屬電信公司所有，申請人僅因承租門號而取得使用權，非被告所有之物，容有未合。㈤本件關於附表編號4、5、6部分，並無積極證據證明被告有販賣第一級毒品之事實（詳如後述），然原判決就此部分予以論罪科刑，亦有未合。被告上訴否認如附表編號2、3、7部分販賣第一級毒品犯行，雖無可取，惟原審判決既有上開可議之處，仍屬無可維持，自應由本院將原判決關於附表編號2、3、7部分，予以撤銷改判。原判決定應執行刑部分，亦應一部之撤銷而失其依據，而併予撤銷。爰審酌被告明知海洛因係屬戕害人身心之毒品，竟為貪圖不法利益，鋌而走險予以販賣他人施用，危害社會治安及國民健康甚鉅，且販賣毒品為世界各國戮力查緝之萬國公罪，海洛因足以使施用者導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險之生理成癮性及心理依賴性，並斟酌被告各次販賣海洛因之所得及數量，犯後否認犯行之犯後態度等一切情狀，分別量處如附表編號2、3、7「所犯罪名及處罰」欄所示之刑，並定如主文第二項所示之執行刑。至公訴人固就各次販賣第一級毒品罪向原審法院具體求處無期徒刑，惟念及被告販賣毒品數量、金額並非鉅大，販賣所得總共僅有5000元，相較於一般販毒之中、大盤商動輒上百甚至上千公克販賣毒品之量及賺取鉅額利益而言，被告犯行情節尚非惡劣嚴重，並參酌其生活狀況、品行、智識程度、犯罪之動機、目的、手段、所生危害等一切情狀，認公訴人之求刑尚屬過重，附此說明。
六、沒收部分：㈠按毒品危害防制條例第19條第1項，係刑法第38條第1項第2
款之特別規定，採義務沒收主義，苟能證明係供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均應沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，並不以當場搜獲扣押者為限（最高法院88年度台上字2039號判決意旨參照）。又毒品危害防制條例第19條第1項固規定「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」。但共同正犯之犯罪所得為現款時，因係合併計算，且於全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時僅諭知連帶沒收，不得就全體共同正犯之總所得，對各該共同正犯分別重複諭知沒收（最高法院95年度臺上字第6051號判決要旨參照）。
㈡查本案被告所申請之門號為0000000000號行動電話（含其內
之SIM卡，因該遠傳電信股份有限公司行動電話SIM卡於客戶申請門號並取得SIM卡時，即已取得該卡之所有權一節，有遠傳電信股份有限公司函1份附於本院上訴卷可稽），係被告乙○○所有供聯絡販賣毒品所使用之工具，已如前所認定，自應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收。
㈢又被告販賣第一級毒品所得之利益，共計得款5000元（本院
採最有利於被告之認定即最低金額及次數，詳見附表所示），屬犯罪所得之財物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告與綽號「阿宏」連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產與綽號「阿宏」連帶抵償之。
七、公訴意旨另以；被告乙○○於附表編號4、5、6所示之時間、地點，尚有販賣第一級毒品海洛因予徐英峰之事實，然為被告所否認，且遍查全卷，並無任何足以證明被告有此部分犯行之積極證據。此部分即應為有利於被告之認定，爰依法另為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第301條第1項，毒品危害防制條例第4條第1項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第51條第5款、第59條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國97年11月18日
刑事刑十一庭審判長法官陳朱貴
法官胡文傑法官郭同奇上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官康孝慈中華民國97年11月24日附表【95年度偵字第5533號】┌─┬───┬───┬────┬─────┬────┬──────┬────┬───┐│編│對象│時間│地點│販毒方式│數量及販│證據名稱│所犯罪名│宣告刑││號│││││毒所得（││、法條││││││││新臺幣）││││├─┼───┼───┼────┼─────┼────┼──────┼────┼───┤│1│徐英峰│95年9│苗栗縣頭│徐英峰以其│購買海洛│1.被告於原審│毒品危害│此部分││││月6日│份 鎮斗煥 │0000000000│因共4分│審理中供述│防制條例│業經本│││││坪營區大│號行動電話│之1錢。│有拿海洛因│第4條第1│院以97│││││門口外附│，撥打鍾玉│販毒所得│給徐英峰等│項。│年度上│││││近│珍之096302│計6500元│語明確（見││訴字第││││││2174號行動│。│原審卷二第││597號││││││電話以及葉││80頁││判處有││││││ 仁良 093676││）。││期徒刑││││││7532號行動││2.證人徐英峰││拾伍年││││││電話聯繫，││於偵訊中之││肆月。││││││並於同日下││證述（見95││上訴後││││││午5時許，││年度偵字第││，經最││││││在左列地點││5533號卷第││高法院││││││，由乙○○││161至第162││判決上││││││交付4分之1││頁）。││訴駁回││││││錢的海洛因││3.證人鍾玉珍││確定。││││││予徐英峰並││於原審審理││││││││收取其所交││中之證述（││││││││付6千5百元││見原審卷二││││││││。││第73頁以下││││││││││）。││││││││││4.鍾玉珍與徐││││││││││英峰之通訊││││││││││譯文1份（││││││││││見95年度他││││││││││字第896號││││││││││第63頁）。│││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││├─┼───┼───┼────┼─────┼────┼──────┼────┼───┤│2│徐英峰│95年9│同上│徐英峰以其│購買海洛│證人徐英峰於│同上│共同販││││月9日││0000000000│因一次2│偵訊、原審審││賣第一││││至同年││號行動電話│包，每包│理中之證述（││級毒品││││月下旬││撥打乙○○│1000元，│見95年度偵字││，累犯││││某日間││上開093676│販毒所得│第5533號卷第││，處有││││││7532號行動│計2000元│161至第162頁││期徒刑││││││電話向 葉仁 │。│；原審卷二第││拾伍年││││││良購買數量││63頁以下）。││貳月。││││││不詳之海洛││││扣案之││││││因1千元，││││門號09││││││由乙○○交││││367675││││││付海洛因，││││32號之││││││「阿宏」收││││行動電││││││取1千元。││││話壹支││││││││││（含SI││││││││││M卡）││││││││││沒收。││││││││││因販賣││││││││││第一級││││││││││毒品所││││││││││得之新││││││││││臺幣壹││││││││││仟元與││││││││││綽號「││││││││││阿宏」││││││││││連帶沒││││││││││收之，││││││││││如全部││││││││││或一部││││││││││不能沒││││││││││收時，││││││││││以其財││││││││││產與綽││││││││││號「阿││││││││││宏」連││││││││││帶抵償││││││││││之。│││││││││││├─┼───┼───┼────┼─────┼────┼──────┼────┼───┤│3│徐英峰│同上│同上│同上│購買海洛│同上│同上│同上│││││││因一次，││││││││││一包2000││││││││││元，販毒││││││││││所得計20││││││││││00元。││││├─┼───┼───┼────┼─────┼────┼──────┼────┼───┤│4│徐英峰│同上│同上│同上│購買海洛││││││││││因數量不││││││││││詳，販毒││││││││││所得計││││││││││1000元││││├─┼───┼───┼────┼─────┼────┼──────┼────┼───┤│5│徐英峰│同上│同上│同上│同上││││├─┼───┼───┼────┼─────┼────┼──────┼────┼───┤│6│徐英峰│同上│同上│同上│同上││││├─┼───┼───┼────┼─────┼────┼──────┼────┼───┤│7│丙○○│95年10│苗栗縣竹│由丙○○撥│購買海洛│證人丙○○於│同編號1│販賣第││││月24日│南鎮海口│打乙○○09│因1包100│偵訊時之證述││一級毒││││晚上7│里19鄰保│00000000號│0元，販│（見95年度毒││品，累││││時│安林4之│行動電話聯│毒所得計│毒偵字第1515││犯，處│││││58號葉仁│繫，再由羅│1000元。│號卷第47至第││有期徒│││││良住處附│鈞政前往左││48頁）。││刑拾伍│││││近│列地點由葉││││年貳月││││││仁良以1千││││。扣案││││││元販賣海洛││││之門號││││││因1 包予羅 ││││093676││││││鈞政1次。││││7532號││││││││││之行動││││││││││電話壹││││││││││支（含││││││││││SIM卡││││││││││）沒收││││││││││。因販││││││││││賣第一││││││││││級毒品││││││││││所得之││││││││││新臺幣││││││││││壹仟元││││││││││沒收之││││││││││，如全││││││││││部或一││││││││││部不能││││││││││沒收時││││││││││，以其││││││││││財產抵││││││││││償之。│││││││││││││││││││││├─┴───┴───┴────┴─────┴────┴──────┴────┴───┤│本判決認定被告如編號2、3、7部分，販賣第一級毒品海洛因所得共5000元（本院採最有利於││被告之認定）。│└─────────────────────────────────────────┘附錄論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。