裁判字號：臺灣高等法院99年上更(一)字第35號刑事判決
裁判日期：民國99年07月30日
裁判案由：偽證等
臺灣高等法院刑事判決99年度上更(一)字第35號上訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官被告乙○○選任辯護人陳守文律師上列上訴人因被告偽造文書案件，不服臺灣士林地方法院96年度訴字第118號，中華民國96年9月6日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署95年度偵字第3286號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於行使變造文書無罪部分撤銷。
乙○○犯行使變造文書罪，累犯，處有期徒刑參月，如易科罰金，以銀元參佰元折算壹日；減為有期徒刑壹月又拾伍日，如易科罰金，以銀元參佰元折算壹日。
事實
一、乙○○曾於民國（下同）91年間犯公共危險罪，經臺灣臺北地方法院判處有期徒刑3月確定，於92年1月17日易科罰金執行完畢。
二、乙○○為土地代書，其客戶 陳清通 於93年4月12日因與甲○○就臺灣士林地方法院92年度執字第17099號拍賣抵押物強制執行事件書立和解書，約定由陳清通於和解成立後3個月內給付甲○○新臺幣（下同）750萬元及其利息，甲○○則須配合辦理坐落臺北市○○區○○段2小段307地號土地之抵押權塗銷登記，雙方約定後，陳清通即委託乙○○辦理，嗣乙○○與甲○○相約於93年5月20日，在臺北市○○區○○○路○段○○○號臺北富邦商業銀行建國分行（下稱富邦銀行），由乙○○依和解書約定，交付富邦銀行面額770萬元之即期本票及現金9,589元予甲○○，甲○○當場在富邦銀行開戶並將上開本票存入兌現後，乙○○出示已撰擬完成之債務清償證明書要求甲○○簽名用印，惟因甲○○認陳清通尚積欠其他債務81萬元未清償，債務清償證明書卻記載：「茲以所借款項業已全部清償，原設定之抵押權應請全部塗銷」等語，乃堅持將上開債務清償證明書之「全部清償」更改為「部分清償」，否則不願收受上開本票，並將上開本票取回返還乙○○，乙○○見狀即同意將上開債務清償證明書修改為「部分清償」，但因銀行已結束營業，雙方相約隔日再前往富邦銀行辦理。迨93年5月21日，乙○○在富邦銀行交付上開本票予甲○○存入帳戶兌現後，以立可白塗去上開債務清償證明書「全部」清償後，影印新的債務清償證明書，並填寫成為「部分」清償後，交由甲○○簽名蓋章，甲○○並交付辦理塗銷抵押權之相關證明文件。詎乙○○為能塗銷臺北市○○區○○段2小段307地號土地之抵押權登記，竟基於偽造文書之犯意，未經甲○○之同意或授權，於93年5月21日，在臺北市○○路其經營之土地代書事務內，將上開債務清償證明書上「部分」清償之「部分」二字，劃線刪除，改成「全部」，並以甲○○簽名下方之原留印文，作為修改認證章，偽以甲○○名義變造上開文書內容後，持以行使，交由臺北市士林地政事務所承辦人員辦理抵押權塗銷登記，足生損害於地政機關對於土地登記之正確性及甲○○。
三、案經甲○○告訴由臺北市政府警察局士林分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、按本件檢察官上訴書係記載：「上列被告因偽造文書等案件，經臺灣士林地方法院於中華民國96年9月6日為第一審判決（96年度訴字第118號），本檢察官於96年9月19日收受判決正本，認為應該提起上訴，茲敘述理由於下：一、原審判決被告乙○○無罪，固非無見。雖按刑法上偽造文書罪之成立，以足生損害於公眾或他人為特別要件，所謂足生損害，固不以實已發生損害為必要，然亦必須有足以生損害之虞者，始足當之，若其僅具偽造之形式，而實質上並不足以生損害之虞者，尚難構成本罪。（參照最高法院49年台非字第18號判例）。而原審認定被告將債務清償證明書上『部分清償』部分刪除，改成『全部』，以告訴人實質上不足生損害之虞為由，判決被告無罪。然查：本案之所以發覺被告乙○○涉犯變造文書罪嫌，係以告訴人甲○○前訴請案外人陳清通返還81萬元借款（臺灣士林地方法院93年度訴字第1118號民事事件），陳清通以告訴人在債務清償證明書上將『部分清償」部分刪除，改成『全部』為由，執此抗辯對告訴人之債務業已全部清償云云，而被告自承係伊將債務清償證明書上『部分清償』部分刪除，改成『全部』等語，惟抗辯伊係得甲○○之同意云云，惟於原審時經詰問證人甲○○具結證稱伊僅同意塗銷抵押權，但不可以寫全部清償，不然債務人（按指陳清通）會說已經全部清償，而其餘欠款不還等情（見臺灣士林地方法院96年度訴字第118號案卷第73頁），且依一般常情，若文字有刪除、塗改時，均於刪改處上蓋印，方足以確保與確認表意人之真意，而被告非無社會經驗之人，倘確得告訴人同意變更字句，何不請求告訴人於刪改處用印，以杜爭議，是被告所辯顯為卸責之詞，足見被告並未得告訴人同意，逕將『部分清償』部分刪除，改成『全部』。而陳清通據此於民事事件中，執向告訴人抗辯業已全部清償，則足使告訴人對陳清通之債權有遭法院誤認為業已全部清償之危險，是被告變造文書之行為，實質上有足以生告訴人損害之虞。二、本件原審判決，認事用法既有違誤，爰依刑事訴訟法第344條第1項、第361條提起上訴。請將原判決撤銷，更為適當合法之判決。」等語，依其內容觀之，並未對於誣告罪部分提起上訴，是以本件檢察官上訴範圍，應祇於行使變造文書部分（按檢察官於本院上訴審陳述上訴要旨時亦稱：如臺灣士林地方法院檢察署96年度上字第286號上訴書所載，僅對偽造文書部分上訴），合先敘明。
二、本院認定犯罪事實之各項證據之證據能力，被告及辯護人於言詞辯論終結前，均未聲明異議，該等證據已經本院於審理時逐一提示予被告及辯護人表示意見，本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據並無不當，自得採為本件認定事實之基礎。
貳、實體方面：
一、上開事實，業據被告於本院審理時坦承不諱，核與告訴人即證人甲○○於原審證訴之情節相符，並有甲○○富邦銀行存摺影本、債務清償證明書3份、收據1份、土地登記申請書1份在卷為憑。
二、被告未得告訴人同意，逕將上開債務清償證明書「部分清償」部分刪除，改成「全部」，且陳清通於臺灣士林地方法院93年度訴字第1118號民事事件，亦據此執向告訴人抗辯債務業已全部清償等情，為被告所自承，並有臺灣士林地方法院93年度訴字第1118號案卷影本存卷可參，已足使告訴人對陳清通之債權有遭法院誤認為業已全部清償之危險，並足生損害於地政機關對於土地登記之正確性。被告變造文書並持以行使之行為，事證明確，犯行堪以認定。
三、按被告行為後，94年2月2日修正公布之刑法已於00年0月0日生效施行，其中第2條第1項「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」之規定，係規範行為後法律變更所生新、舊法律比較適用之準據法，並非刑法實體法律，自不生行為後法律變更之比較適用問題，故刑法修正施行後，應適用該修正後之第2條第1項之規定，依「從舊、從輕」之原則比較新、舊法律之適用。經查：修正後刑法第47條關於累犯之規定，乃以出於故意再犯有期徒刑以上之罪者為限，並增訂強制工作免其執行或執行完畢後，5年內故意再犯有期徒刑以上之罪者，以累犯論之規定（擬制累犯）。是以修正後之累犯範圍已有所減縮及擴張，當屬科刑規範事項之變更，應依修正後刑法第2條「從舊從輕」原則比較新舊法之適用（最高法院97年度台上字第606號判決參照）。查被告之本件犯行係故意犯，無論依修正前或修正後之規定，應構成累犯，修正後之規定並無更有利於被告，應依刑法第2條第1項前段規定，適用行為時法律。
四、核被告所為，係犯刑法第216條行使同法第210條之變造私文書罪。被告變造債務清償證明書後，持以行使，偽造之低度行為，為行使之高度行為所吸收，不另論罪。查被告曾於91年間犯公共危險罪，經臺灣臺北地方法院判處有期徒刑3月確定，於92年1月17日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表一份在卷可稽，於5年內故意再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依修正前刑法第47條第1項之規定加重其刑。被告犯罪時間係在96年4月24日以前，所犯合於中華民國96年罪犯減刑條例所列減刑條件，應依該條例第2條第1項第3款之規定，減其宣告刑2分之1。
五、原審未為詳究，遽為無罪之諭知，尚有違誤。公訴人上訴意旨，執此指摘原判決此部分不當，為有理由，應予撤銷改判。爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段以及於本院審理時坦承犯行，悔意甚殷，並與甲○○成立和解，同意賠償14萬元，且當庭交付4萬元（見本院99年7月2日審判筆錄）等一切情狀，從輕量處如主文第2項所示之刑。查被告行為後，刑法第41條先於90年1月10日修正公布，同年月12日生效施行，原條文修正為第41條第1項前段，並將得易科罰金之罪，從「犯最重本刑為3年以下有期徒刑以下之刑之罪」，修正為「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪」，因本案被告所犯之罪適為「最重本刑3年以下有期徒刑以下之刑之罪」，並無修正前規定或修正後規定之何者對被告較有利或不利之情形，不生比較適用之問題，依一般法律適用原則，先逕適用修正後之90年1月12日修正施行之刑法第41條第1項前段規定。又90年1月12日施行之刑法第41條第1項前段所定之易科罰金折算標準，係以1元以上3元以下折算1日，並依當時施行之罰金罰鍰提高標準條例第2條（現已刪除）規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則適用該等法律之易科罰金折算標準，應以銀元300元折算1日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣900元折算為1日（90年1月11日以前之折算標準亦同）。惟95年7月1日施行之修正後現行刑法第41條第1項前段條文將易科罰金折算標準修正為以新臺幣1000元、2000元或3000元折算1日。經比較修正前後之易科罰金折算標準，以90年1月12日修正施行之規定，有利於被告，依現行刑法第2條第1項但書規定，應適用90年1月12日修正施行之刑法第41條第1項前段及修正前之罰金罰鍰提高標準條例第2條第1項規定，諭知易科罰金之折算標準，並依前開減刑條例第2條第1項第3款之規定，減其宣告刑2分之1，暨諭知易科罰金之折算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第216條、第210條，90年1月12日施行之刑法第41條第1項前段、第47條第1項，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，判決如主文。
本案經檢察官壽勤偉到庭執行職務。
中華民國99年7月30日
刑事第五庭審判長法官高明哲
法官高玉舜法官劉秉鑫以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官張美華中華民國99年7月30日附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第210條（偽造變造私文書罪）偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。