裁判字號：臺灣高等法院臺南分院112年上訴字第1562號刑事判決
裁判日期：民國112年11月29日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決112年度上訴字第1562號上訴人即被告 賴鈞懋 選任辯護人法扶律師 林金宗 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院112年度訴字第173號中華民國112年8月16日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署112年度偵緝字第56號、112年度偵緝字第57號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於附表編號4的宣告刑及應執行刑，均撤銷。
賴鈞懋犯原審認定的附表編號4販賣第二級毒品罪，處有期徒刑參年。
其他上訴駁回（關於附表編號1、2、3量刑部分）。
上開撤銷部分及駁回部分，應執行有期徒刑 陸年 肆月。
理由
一、刑事訴訟法第348條第2項規定：「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」。本案原審判決後（原審判決結果如本判決附表所示，原審為被告定應執行有期徒刑7年），僅有被告提起上訴，被告表明其對於原審認定的犯罪事實、罪名及罪數均不爭執，明白表示其僅針對原審宣告之「量刑（包括應執行刑）」提起上訴，請求本院從輕量刑（本院卷審理筆錄參照），因此，原審認定的「犯罪事實、罪名、罪數」並不在本院審查範圍（刑事訴訟法第348條第3項立法理由參照），本案審判範圍即僅就原判決「量刑（包括應執行刑）」妥適與否進行審理。
二、被告就附表編號1至4犯行，均有毒品危害防制條例第17條第
2項偵審自白減刑的適用：被告就附表編號1至4犯行，於偵查、原審及本院審理中均坦承犯罪，應依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑。
三、被告本案4次犯行，均有刑法第47條第1項累犯加重其刑的適用（原審判決理由欄已經敘明，主文欄雖未記載「累犯」，仍無違誤）：
被告前因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以106年度簡字第3573號分別判處有期徒刑4月、4月，定應執行刑7月確定，於107年9月19日因縮短刑期假釋出監，於107年11月3日假釋期滿未經撤銷，視為執行完畢（下稱前案），被告於受前案徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之4罪，核與刑法第47條第1項所定累犯之要件相符。上揭被告構成累犯之事實，業據檢察官於審理時主張明確，並提出刑案資料查註紀錄表、矯正簡表、臺灣高雄地方檢察署107年度執更字第2742號卷宗附卷為證（偵一卷第4至7、10頁及前開執行卷宗），並於論告時請求依累犯加重其刑等語（原審卷第230頁、本院卷第216頁），本院審酌被告於前案罪質較輕之罪執行完畢後，不知警惕，觸犯更重罪質之本案4罪，未因前案執行完畢而知所警惕，主觀上具有特別惡性，對於刑罰反應力薄弱，本案倘依累犯規定加重其法定最低本刑，並無司法院釋字第775號解釋意旨所指將致罪刑不相當之情形，爰依刑法第47條第1項規定加重其刑。並與下列減輕其刑部分，先加後減之。
四、被告附表編號4犯行，「有」毒品危害防制條例第17條第1項供出毒品之來源因而查獲正犯的減刑事由：
㈠毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第四條之罪，供
出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」。
㈡被告於111年7月19日警詢即向台南市政府警察局第二分局供
出其在編號4犯行的毒品來源，是於111年7月17日凌晨3時許向「李○忠」購買，並提供手機聯繫資料給警方追查，並指認「李○忠」的口卡片（警二卷第7-9頁），經該局追查後，報請臺灣臺南地方檢察署以112年度偵字第2767號偵查起訴，李○忠此部分犯行業經檢察官起訴，並經臺灣臺南地方法院以112年度訴字第538號判決判處罪刑在案，有台南市政府警察局第二分局112年10月27日函暨刑事案件報告書（本院卷第79頁以下）、李○忠上開起訴書（本院卷第91頁）、判決書（本院卷第227頁）在卷可參。而李○忠販賣第二級毒品 甲基 安非他命給被告的時間，恰在被告附表編號4犯行之前，且二者相隔不久，可認李○忠確實是被告附表編號4犯行的毒品來源。
㈢被告附表編號4犯行，即有毒品危害防制條例第17條第1項供
出毒品之來源因而查獲正犯的減刑事由（被告販毒危害國民健康非輕，爰不免除其刑，僅減輕其刑）。
五、被告附表編號1至3並「無」毒品危害防制條例第17條第1項供出毒品之來源因而查獲正犯的減刑事由：
㈠被告於111年5月26日警詢中雖然向高雄市政府警察局湖內分
局供稱其附表編號1、2的毒品來源為網路聊天室中「有需要內洽」之男子（警卷一第5到7頁），然警察經調查後，並未查獲該男子的真實身分，業據高雄市政府警察局湖內分局112年11月4日函覆本院在卷（本院卷第87頁）。
㈡被告於原審供稱其遭高雄市政府警察局刑事警察大隊借提，
曾供出另外的毒品來源是蔡○峯（原審卷第164頁、第207頁），然經高雄市政府警察局刑事警察大隊112年7月14日函覆原審稱：因被告僅提供「 阿峰 」（年籍資料均不詳），無法提供對方持用的電話及其他事證，導致無法持續追查其毒品來源（原審卷第253頁）。臺灣橋頭地方檢察署也以112年7月24日函覆原審並未因被告的供述而查獲其上手（原審卷第255頁。臺灣橋頭地方檢察署該案的犯罪嫌疑人也非本案被告指述的蔡○峯，見本院卷第155頁該案起訴書）。經本院調取蔡○峯前案紀錄、蔡○峯相關販賣毒品的判決書、起訴書（本院卷第121頁、第137頁、第173頁、第233頁、第243頁），雖有蔡○峯在110年5月28日、110年6月3日、110年6月7日販賣給本案被告甲基安非他命而遭判處罪刑的紀錄（本院卷第129頁、第132頁、第149頁、第189頁），然時間早於本案被告編號3犯行的時間將近1年，衡情難認蔡○峯上開遭判刑的犯行是被告編號3犯行的毒品來源。
六、被告本案4次犯行「均無」刑法第59條情輕法重的減刑適用：
刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。又所謂法定最低度刑，於遇有依其他法定減輕事由減輕其刑時，係指減輕後之最低度處斷刑而言。被告本案4次犯行經依偵、審自白，及附表編號4犯行經依供出毒品來源因而查獲正犯等事由減刑，其刑度大幅降低，刑罰嚴峻程度已相對和緩；而販賣毒品戕害國民健康至鉅，被告正值青壯，仍從事販賣行為，所為已有可議，被告販毒對象雖僅2人，但販賣金額介於2000元到1萬元，數量不少，衡其犯罪原因與環境，殊無情輕法重而堪憫之酌減餘地，本院認並無依刑法第59條規定酌減其刑之適用。
七、撤銷原審附表編號4量刑的理由：㈠原審就被告此部分犯行審理後，認為被告此部分犯行事證明
確，予以論罪科刑，固非無見，然被告此部分乃有毒品危害防制條例第17條第1項供出毒品來源因而查獲正犯的減刑事由，原審對此被告有利的事項，疏未調查，導致漏未適用此減刑事由，其就量刑的認事用法乃有違誤，被告提起上訴，主張原審就附表編號4量刑有此違誤，所量處之刑過重等語，為有理由，原判決此部分的量刑即屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。原審所定的應執行刑因失所附麗，亦無存在的正當性，應一併撤銷。
㈡爰審酌被告正值青壯，有謀生能力，竟從事販毒行為，助長
毒品擴散，危害他人健康，間接影響社會治安，乃有不該，惟念被告到案後坦承犯罪，供出毒品來源因而查獲正犯，態度良好，參以其於原審自陳高職肄業的智識程度，未婚無子女，擔任○○○店員的生活情況，及販賣的數量等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
八、駁回被告其他上訴的理由（即附表編號1至3部分）：經核原審此部分判決，就量刑部分已經斟酌刑法第57條各款事項，並無違法不當之處，且與被告的罪刑相當。被告提起上訴，主張其此部分雖無毒品危害防制條例第17條第1項供出毒品來源因而查獲正犯的適用，然應有刑法第59條減刑適用，原審量刑過重云云，並無理由，應予駁回。
九、定應執行刑部分：上開撤銷部分及上訴駁回部分，符合數罪併罰定應執行刑的要件，爰斟酌被告的整體犯罪情節、罪名、犯後態度，本於限制加重原則及罪刑相當原則，定其應執行刑如主文所示。據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官張佳蓉提起公訴，二審檢察官林志峯到庭執行職務。中華民國112年11月29日
刑事第二庭審判長法官蔡廷宜
法官林坤志法官蔡川富以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官黃心怡中華民國112年11月29日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表（原審的判決結果）編號對象交易時間交易地點交易數量(公克)宣告刑及沒收交易金額（新臺幣）1 許祝彰 111年4月10日21時16分許臺南市○○區○○街0段000號0樓○○商旅3.75公克（1錢）賴鈞懋販賣第二級毒品，處有期徒刑陸年。未扣案犯罪所得新臺幣壹萬元，沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。10,000元2111年5月16日13時29分許臺南市○○區○○路0段00號0000000000民宿前3.75公克（1錢）賴鈞懋販賣第二級毒品，處有期徒刑陸年。未扣案犯罪所得新臺幣捌仟伍佰元，沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。8,500元3 梁秀忠 111年5月29日19時許臺南市○區○○路000號○○○○○○行館000房不詳賴鈞懋販賣第二級毒品，處有期徒刑 伍年 貳月。未扣案犯罪所得新臺幣貳仟元，沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。2,000元4111年7月17日3時30分許不詳賴鈞懋販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年貳月。未扣案犯罪所得新臺幣參仟伍佰元，沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。3,500元