裁判字號：臺灣高等法院高雄分院112年上訴字第574號刑事判決
裁判日期：民國112年11月29日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決112年度上訴字第574號上訴人即被告 王善緯 選任辯護人 吳春生 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院112年度訴字第49號，中華民國112年5月23日第一審判決所處之刑（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署110年度偵字第15187號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第3項定有明文。查上訴人即被告王善緯（下稱被告）僅就原判決之量刑部分上訴（本院卷第66、132頁），故依前開規定，本院僅就原判決之量刑是否妥適進行審理，至於其他部分則非本院審理範圍。
二、上訴意旨略以：被告始終坦承犯行，已知悔悟，無須執行自由刑以改正錯誤；又被告意圖販賣而持有第三級毒品，於毒品流入市面前即遭查獲，尚未對社會造成實害；另參酌被告並無前科，現與單親母親在傳統市場擺攤販賣雞肉，而有正當職業，且自幼罹患紅血球異常疾病導致體質不佳，經役男體格檢查判定為免役體位，倘若入監服刑，非但難收矯治之效，反而可能因監所人員無法特別照顧而危及身體健康；另被告之母 王雅慧 亦有宿疾需由被告協助到院診治，故被告之刑罰以暫不執行為適當。爰提起上訴，請求准予宣告緩刑，被告願繳納新臺幣40萬元之公益金，並接受保護管束等語。
三、本院查：㈠刑之減輕事由：
1.按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告於偵查及歷次審判中均坦承犯行(偵卷第22頁，原審卷第62至63頁、第116頁、第125至126頁，本院卷第69、132頁)，應依上開規定減輕其刑。
2.次按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第62條前段定有明文。查被告係因同居女友 劉怡廷 死亡而報警處理，警方於民國110年7月26日上午6時許，抵達被告位於高雄市○○區○○○路00巷00號之住處時，被告主動提出6顆紅色藥丸供警查扣，並隨警返回高雄市政府警察局苓雅分局民權路派出所製作第1次警詢筆錄，向警方供稱其住處尚有劉怡廷所遺留之毒品，故警方經被告及王雅慧之同意後，於同日上午11時5分許在上開住處搜索扣得本案其餘毒品，嗣被告於同日18時39分許製作第2次警詢筆錄時，主動坦承意圖販賣而持有扣案毒品等語，警方於前往被告住處搜索前，並未掌握被告涉犯意圖販賣而持有毒品罪之事證等情，分別有警詢筆錄、搜索扣押筆錄各2份及警員職務報告1份在卷可稽（偵卷第13至28頁、第47至61頁，原審卷第90頁），足見警方在被告主動供述並同意偕同警員前往上開住處搜索前，並無確切之證據合理懷疑被告涉嫌犯罪。是以，被告對於未發覺之犯罪自首而接受裁判，符合自首之法定要件，酌依刑法第62條前段之規定減輕其刑。
3.被告雖於警詢及偵訊時均供稱扣案之毒品來源為「 詹騰 為」等語(偵卷第20至21頁、第142頁)，並於警詢時指認「 詹騰為 」之人(偵卷第35至36頁)。惟經原審分別向臺灣高雄地方檢察署及高雄市政府警察局苓雅分局函詢有無因被告之供述而查獲毒品上游，均回覆稱未因被告之供述而查獲「詹騰為」，此有回函2份在卷可憑（原審卷第29至32頁、第55頁），故本案並未因被告之供述而查獲毒品來源之正犯或共犯，自無毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定之適用。
4.又犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條固有明文。然此所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，係指審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院45年台上字第1165號判例意旨參照）。查毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪，其法定本刑為3年以上10年以下有期徒刑，經依同條例第17條第2項及刑法第62條前段遞減其刑後，可判處之最輕刑度為有期徒刑9月，參酌上開刑度對應被告之本案犯罪情節，其意圖販賣而持有之第三級毒品咖啡包多達241包，可供為數可觀之人施用，若流入市面對社會之危害非輕。另參酌造成毒品施用者有成癮性、產生戒斷症狀之因素，固與毒品純度含量有關，然縱使毒品純度較低，如取得毒品容易，仍可能因持續施用、不易戒斷而產生成癮性，進而危害施用者之身心健康。再考量刑罰除特別預防外，另兼有一般預防之作用，亦即刑罰除須對具體個案之不法行為予以評價外，另亦不能不考慮對一般抽象之其他潛在案件所生之宣示效果，本案如遽予減輕，易使其他不法份子心生投機、甘冒風險而實行犯罪。是以，綜合被告之一切犯罪情狀，尚不足認有何特殊之原因與環境等，在客觀上顯然足以引起一般同情，而有縱予宣告法定最低度刑仍嫌過重之情形，自不能適用刑法第59條規定酌減其刑。
㈡上訴論斷之理由：
1.原審認被告罪證明確，以行為人之責任為基礎，審酌被告及劉怡廷均明知毒品對於身體健康之戕害，卻共同為貪圖不法利益，無視於國家對於杜絕毒品犯罪之禁令、且已大力宣導毒品對健康之危害，竟仍意圖販售含有第三級毒品成分之毒品咖啡包以營利，其犯行危害社會治安及國民健康，助長毒品氾濫；惟念及被告於警詢及原審審理中坦承犯行，且本案查獲之過程為被告主動提出相關事證供員警查證，堪認犯後願意配合偵查人員進行偵查程序，協助節省司法資源；兼衡被告除本案外，尚有其他為法院判決有罪前科之素行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可查，復衡被告犯罪時之動機、年齡、犯罪方式，及被告自述之學經歷、收入、家庭狀況（原審卷第129頁）等一切情況，量處被告有期徒刑1年2月。
2.本院另審酌關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘於科刑時，已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條所列各款事項，並未逾越法定刑度或濫用其權限，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。又法律上屬於自由裁量之事項，雖非概無法律性之拘束，以法院就宣告刑自由裁量權之行使而言，應受比例原則、公平正義原則之規範，並謹守法律秩序之理念，體察法律之規範目的，使其結果實質正當，俾與立法本旨相契合，亦即合於裁量之內部性界限。從而，倘若符合此內、外部性之界限，當無違法、失當可指。本案被告就原判決之宣告刑部分提起上訴，惟被告之量刑基礎與原審並無實質不同，經核原判決之量刑，係在最低刑度即有期徒刑9月之基礎上，酌量判處有期徒刑1年2月，並無違反自由裁量之內、外部性界限之情事，堪稱允妥，故本院尚無從就原判決之宣告刑部分撤銷改判較輕之刑。
3.至被告及其辯護人雖請求准予宣告緩刑，惟緩刑之宣告除須符合刑法第74條第1項之法定要件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之。查被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告一節，固有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足參。然本院審酌被告意圖販賣而持有之第三級毒品咖啡包數量多達241包，倘若流入市面，對於社會治安及購毒者之身心健康均有重大之影響。又國內對於毒品氾濫之事件屢經媒體報導，政府亦大力查禁，被告卻猶以身試法，足見其為牟一己私利而無視毒品氾濫對社會之危害程度甚鉅。又被告自承首次施用毒品為18歲時等語(偵卷第20頁)，可見被告已於不到3年間從單純施用毒品，進而意圖販賣而持有毒品，其濫用藥物行為及對社會之危害性有逐漸惡化之趨勢，依卷內事證亦可見其有多重施用毒品之習性，堪認守法意識薄弱，須藉由刑罰之執行，始能有效嚇阻其日後不致因故輕蹈法網。況若對其率予諭知緩刑，除無法懲儆傚尤，甚且徒啟倖免之心，難免讓社會大眾心生鼓勵犯罪之疑慮。被告雖以前詞請求本院宣告緩刑，並提出被告之擺攤照片、戶籍謄本、役男免役證明（書）補發證明、役男體格檢查表、健康檢查體檢報告、阮綜合醫療社團法人阮綜合醫院診斷證明書3份、高雄市立大同醫院診斷證明書12份、高雄市立聯合醫院診斷證明書4份及王雅慧之高雄市立聯合醫院、大同醫院診斷證明書各1份為憑，惟本院綜合斟酌各情，認其所述各節，尚與是否以暫不執行刑罰為適當之判斷並無直接、必然之關聯，因認本案不宜對被告宣告緩刑，始有助其再社會化，並契合國民之法律感情，以符社會之期待，故被告及其辯護人請求給予緩刑云云，無從准許。
四、綜上所述，被告上訴意旨指摘原判決之量刑部分未併予宣告緩刑為不當，請求本院准予宣告緩刑，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官張媛舒提起公訴，檢察官楊慶瑞到庭執行職務。
中華民國112年11月29日
刑事第二庭審判長法官莊珮吟
法官呂明燕法官鄭詠仁以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國112年11月29日
書記官楊明靜附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第5條意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第三級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣30萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣20萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重五公克以上者，處2年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重五公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣10萬元以下罰金。