裁判字號：臺北高等行政法院92年訴字第4534號判決
裁判日期：民國92年12月31日
裁判案由：退除給與
臺北高等行政法院判決九十二年度訴字第四五三四號
原告甲○○被告國防部陸軍總司令部代表人乙○○（總司令）
送達代收人丙右當事人間因退除給與事件，原告不服國防部中華民國八十九年三月四日八十九年鎔鉑訴字第○○四號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
甲、事實概要：緣原告甲○○以其於民國（下同）五十三、五十四年間在陸軍服役期間，因與人發生債務糾紛，當時陸軍總部人事署副署長因係債權人之姻親，而利用職權將其撤職，致其退除給與、退休俸等給與無法領取，而提起訴願，亦遭訴願決定機關為訴願不受理之訴願決定，遂向本院提起本件行政訴訟，合併請求被告賠償精神損失新台幣（下同）八百萬元。
乙、兩造聲明：
一、原告聲明：
（一）訴願決定及原處分均撤銷。
（二）被告應補償原告被剝奪之退休俸等各項給與及精神損失新台幣八百萬元，並恢復原告今後支領退休俸等給與權益。
二、被告聲明：駁回原告之訴。
丙、兩造之爭點：
（一）被告五十五年四月二十一日（五五）人職字第一一五號撤職命令是否已確定？
（二）原告主張被告應賠償精神損失八百萬元有無理由？原告主張：
一、五十三年、五十四年時，原告為少校軍官，任職於陸總聯絡室（主任朱新雲上校），後調主計署，蒙 雷驚寰 少將署長安排升級之際，為協助友人需要，發生金錢借貸，當時人事署之副署長為債權人 羅瀚之 連襟姻親，挾其私情逼債，濫用人事大權，創造「行為不檢，有辱軍譽」之莫須有之罪名，給與原告撤職重罪，其玩法弄權，嚴厲恐怖，與政府過去發生二二八事件之各案，如初一轍。
二、原告雖將債務隨即清償，但個人昇遷前進、退休各項給與，全遭此一不法過當撤職處分剝奪殆盡。數十年來，生活極端痛苦。申請官兵退除給與、補助，亦遭排除，雖向國防部提申訴，但未蒙詳查，獲得平反。原告僅因發生借貸之行為，無職務缺失及違反軍法，毫無關連，全無撤職重罪處分之理。
被告主張：
一、程序部分：查原告所指撤職處分，係被告於五十五年依原告被撤職當時之陸海空軍懲罰法所為。訴願法第十四條規定，訴願之提起，應自行政處分送達之次日起三十日內為之。又，依行政訴訟法第一百零六條規定，訴願人如不服訴願決定，應於訴願決定書送達後二個月之不變期問內，向高等行政法院提起行政訴訟。依程序從新之法理，原告所提訴願已逾訴願法所訂三十日之救濟期間，且原告亦未於訴願決定書送達後二個月之不變期間提起行政訴訟，是則本案訴訟應依行政訴訟法第一百零七條第六款規定予以駁回。
二、實體部分
（一）謹查被告存管老歷資料，原告甲○○先生於00年0月000日生，五十五年任本軍主計署少校財務官期間因行為不檢、有辱軍譽，由被告依懲罰權責及陸海空軍懲罰法於五十五年四月二十一日核定原告撤職。
（二）復查四十二年「陸海空軍懲罰法」第三條軍官之懲罰種類計有：「撤職、停職、記過、罰薪、檢束、申誡」等六項，另第四條軍人應受懲罰之犯行第二款：「言行不檢有損軍譽」及第七條規定：「凡過犯情節較重者得予以撤職處分」。
（三）依四十六年「陸海空軍軍官任職規則」第六十二條規定：「各總司令有對所屬校尉階軍官撤職之權」；本案係屬依法行使懲處裁量作為。
（四）綜上所述，被告於五十五年期間以「行為不檢有辱軍譽」依權責核定原告「撤職」之處分，係屬有理由，請判決如被告之聲明。
理由
一、程序部分：
（一）按「訴願應具訴願書，載明左列事項，由訴願人或代理人簽名或蓋章：‧‧‧
四、訴願請求事項‧‧‧」、「受理訴願機關認為訴願書不合法定程式，而其情形可補正者，應通知訴願人於二十日內補正。」、「訴願事件有左列各款情形之一者，應為不受理之決定：一、訴願書不合法定程式不能補正或經通知補正逾期不補正者。‧‧‧」及「本法修正施行前，尚未終結之訴願事件，其以後之訴願程序，依修正之本法規定終結之。（第一項）本法修正施行前，尚未終結之再訴願事件，其以後之再訴願程序，準用修正之本法有關訴願程序規定終結之。（第二項）」為訴願法第五十六條第一項第四款、第六十二條、第七十七條第一款及第九十九條所規定。次按撤銷訴訟之提起，應於訴願決定書送達後二個月之不變期間內為之，此為行政訴訟法第一百零六條第一項前段所明定。
（二）本件原告因撤職事件，不服國防部陸軍總司令部所為五十五年四月二十一日（五五）人職字第一一五號撤職命令，於八十八年十月廿一日提起訴願，經國防部於八十九年三月四日以八十九年鎔鉑字第○○四號訴願決定駁回，該訴願決定書並於八十九年三月九日送達原告，有國防部郵務送達證書附訴願卷可稽，其送達自屬合法。原告未依行為時訴願法規定，提起再訴願，已有未合，而原告迄九十二年十月七日始向本院提起行政訴訟，此有本院加蓋於訴狀上收文戳記所載日期可考，已逾再訴願或提起行政訴訟之法定不變期間原處分業已確定，其提起本件訴訟依首開法條規定，顯非合法，應予駁回。
（三）次就原告於訴願時主張其於八十八年七月二十日向被告所屬人事署登記申領退除給與補助金及請求恢復原告今後支領退休俸等給與權益部分，按訴願乃要式行為，訴願之提起有一定之程式，應以記載一定內容之文書提出之，為訴願法第五十六條第一項所明定。且訴願書不合法定程式者，經通知補正，而逾期未補正者，應以程序駁回，訴願法第七十七條第一款亦定有明文。卷查原告就請求退除給與事件提起訴願，未依訴願法第五十六條第一項第四款書具訴願書並指明不服之處分，經國防部於八十八年十月三十日以（八八）鎔鉑字第一五九三八號書函通知其於文到七日內依法補正，原告雖於同年十一月四日及十月廿一日補正訴願書，惟仍未補正權責機關對其申請退除給與否准之處分，依前揭訴願法規定，訴願於法自有未合，訴願決定機關為訴願不受理之訴願決定，亦無不合，原告此部分起訴為不合法，應予駁回。
二、實體部分：
（一）按「提起行政訴訟，得於同一程序中，合併請求損害賠償或其他財產上之給付。」、「原告之訴，依其所訴之事實，在法律上顯無理由者，行政法院得不經言詞辯論，逕以判決駁回之。」為行政訴訟法第七條、第一百零七條第三項所明定。
（二）本件原告於九十二年十月七日提起前開撤銷訴訟中，合併請求精神損害賠償八百萬元，惟姑不論原告並未於起訴前向被告聲請協議，且依前所述，被告五十五年四月二十一日（五五）人職字第一一五號撤職處分業經確定並無違法，原告合併請求損害賠償，即失所附麗，其此部分之訴依其所訴事實為顯無理由，爰不經言詞辯論，併予駁回。
三、據上論結，本件原告之訴為部份為不合法、部份為無理由，爰依行政訴訟法第一百零七條第一項第六款、第三項、第九十八條第三項前段，判決如主文。
中華民國九十二年十二月三十一日
臺北高等行政法院第五庭
審判長法官張瓊文
法官劉介中法官黃清光右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國九十二年十二月三十一日
書記官楊子鋒