裁判字號：臺灣高等法院95年上易字第709號刑事判決
裁判日期：民國95年08月08日
裁判案由：背信
臺灣高等法院刑事判決95年度上易字第709號上訴人臺灣 臺北 地方法院檢察署檢察官被告乙○○（原名林晉寬）
丁○○共同選任辯護人 黃勃叡 律師
陳鄭權 律師 唐永洪 律師上列上訴人因被告背信案件，不服臺灣臺北地方法院94年度易字第1836號，中華民國95年3月13日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署93年度調偵字第428號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨以：乙○○（原名林晉寬）原係威辰國際有限公司（下稱威辰公司）業務經理，丁○○則係經乙○○（起訴書記載為 林威辰 ）推薦，擔任威辰公司業務員，均係受威辰公司委任處理事務之人員。二人共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡及行為分擔，於民國（下同）九十一年三月間，共同向威辰公司負責人丙○○鼓吹代理銷售一瑪媒體科技股份有限公司（下稱一瑪公司）所推出之網路刷卡帳號，有利潤可期。威辰公司負責人丙○○遂於址設臺北市○○區○○○路○○○號六樓之威辰公司，與一瑪公司簽訂一千個前開網路刷卡帳號之銷售代理權。雙方約定每個帳號價格新臺幣（下同）一萬元，由威辰公司預付五千元，尾款則於銷售後再行支付，威辰公司合計共支付一瑪公司五百萬元。乙○○並於同年四月間，推薦丁○○進入威辰公司擔任無給職業務員。嗣乙○○僅以成本價一萬元銷售前開帳號二個，丙○○發覺有異，經一瑪公司負責人 吳蜨甦 （另由臺灣臺中地方法院檢察署及臺灣臺北地方法院檢察署通緝中）告知，始悉乙○○、丁○○二人先後於九十一年四月十三日、四月十六日及九月十五日，前往址設臺北市○○區○○路二段一二五號五樓之一瑪公司，分別收取二十八萬二千二百四十元、三十六萬一千九百二十元、三萬元，合計六十七萬四千一百六十元，作為仲介前開網路刷卡帳號代理權之回扣金。乙○○於九十一年九月三日，在威辰公司附近之摩斯漢堡店內，向丙○○坦承推薦丁○○任威辰公司業務員，並聲稱絕無收取回扣之情，均意在取得威辰公司之信任，以遂其事後收取上開回扣。因認被告乙○○、丁○○二人之所為，均係涉犯刑法第三百四十二條第一項之背信罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條第二項定有明文；次按認定犯罪事實，須依證據，而所謂證據，係指合法之積極證據就犯罪事實能為具體之證明者而言；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院三十年上字第八一六號判例意旨參照）。所謂「積極證據足以為不利被告事實之認定」，係指據為刑事訴訟法上證明之全盤證據資料，無論其為直接證據或間接證據，在客觀上均須達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利於被告之認定，此觀諸最高法院七十六年台上字第四九八六號判例意旨自明。我國刑事訴訟制度業已修正為以當事人進行主義為主，職權進行主義為輔，檢察官立於原告之地位，對於被告之犯罪事實，本負有積極舉證之義務，且刑事被告原無自證無罪之義務，其在訴訟上所為之辯解，只須達於對起訴事證提出合理質疑之程度為已足，檢察官如對於被告所為之辯解仍有爭執，即應依照刑事訴訟法第一百六十一條之規定，負積極舉證之責。至告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，亦經最高法院著有五十二年台上字第一三００號判例可資參照。
三、公訴人認被告乙○○、丁○○涉有背信之犯行，無非係以：告訴人威辰公司負責人丙○○之指訴、證人即威辰公司會計 王家琳 及威辰公司職員 吳素芬 之證詞，並有佣金說明書、付款簽收簿、被告丁○○之打卡單、被告乙○○之人事資料、威辰公司之零用金撥補表等在卷，為其論據。
四、訊據被告乙○○、丁○○二人，均堅詞否認有何公訴意旨所指之背信犯行，被告乙○○辯稱：㈠其係威辰公司之總經理特別助理，受威辰公司委任之事務乃負責尋找商品及策略聯盟之規劃，並未負責任何銷售事宜；㈡其並未收取一瑪公司任何回扣金，僅因向被告丁○○借款，而代被告丁○○前往一瑪公司領取面額三萬元之支票，而因票期過長，已將該支票返還被告丁○○等語；被告丁○○則以：㈠乙○○臨時邀其銷售網路刷卡帳號，論件計酬，其與威辰公司並無委任關係，僅係透過被告乙○○介紹一瑪公司之產品予威辰公司，提供締約機會，後續事宜由丙○○主導，與其無涉，至其於一瑪公司與威辰公司簽約後所收取一瑪公司支付之謝禮，與威辰公司無關；㈡威辰公司之損失，乃因一瑪公司無法履約，亦無力償還威辰公司已付款項所致，屬單純之債務不履行所生損害等語置辯。
五、經查：㈠卷附佣金說明書（臺灣臺北地方法院檢察署九十二年度偵字
第一六七三五號偵查卷第四十頁）雖記載：「一瑪媒體科技（股）於九十一年三月間與威辰公司簽約銷售ｉＣａｓｈ愛現金五百個帳號，每個一萬元。預付五百萬元以支票支付，威辰公司員工林晉寬（現更名為乙○○）向本公司要求退佣，並請友人丁○○向本公司領取九十一年四月十日兌現之支票金額五十八萬八千元，領取二十八萬二千二百四十元之佣金及九十一年四月十三日兌現之支票七十五萬四千元，領取三十六萬一千九百二十元之佣金，又林晉寬（現更名為乙○○）於九十一年九月十五日向本公司領取佣金三萬元之支票（上海銀行）。附上：林晉寬（現更名為乙○○）及丁○○親手簽名之付款簽收簿為證」，然被告及選任辯護人均否認該佣金說明書上「吳蜨甦」簽名之真正，並爭執其證據能力。查證人吳蜨甦經原審法院傳喚未到庭，且已於九十一年十月十五日出境，並經臺灣臺中地方法院檢察署於九十二年九月三十日以九十二年中檢 守烈 臨緝字第二九四七號詐欺案件，及臺灣臺北地方法院檢察署於九十四年十月十八日以九十四年甲○大偵御緝字第三一二０號背信案件通緝中，迄原審法院辯論終結，尚無入境及緝獲之紀錄，亦有入出境查詢結果、本院被告通緝紀錄表在卷（原審卷第七八頁至第七九頁）可稽。上開佣金說明書之真正，已無從查證，縱係一瑪公司負責人吳蜨甦所製作，亦屬被告以外之人於審判外之書面陳述，屬傳聞證據；且該佣金說明書又非吳蜨甦於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書或證明文書，非屬刑事訴訟法第一百五十九條之四傳聞法則例外之文書，自不得作為證據，合先敘明。
㈡被告乙○○自九十年十二月十八日起至九十一年八月三十日
止，任職於威辰公司，威辰公司負責人丙○○係經由被告乙○○、丁○○介紹一瑪公司之網路刷卡產品，而由丙○○於九十一年三月八日代表威辰公司，與吳蜨甦代表之一瑪公司簽訂ｉＣａｓｈ愛現金網路金流服務行動商店／網路商店軟體租賃方案代理合約書，威辰公司並依該合約書之約定，以八張支票繳付一千個帳號之服務項目預付金，每個帳號繳付五千元，總計五百萬元等情，有被告乙○○之離職表、代理合約書影本及支票影本附卷（同上偵查卷第一六七頁、第三七頁至第三九頁、第七五頁至第七八頁）足憑。又被告丁○○於九十一年四月十三日及九十一年四月十六日，前往一瑪公司收取佣金，被告乙○○於九十一年九月十五日，前往一瑪公司簽收票面金額三萬元之支票一節，亦有一瑪公司之付款簽收簿在卷（同上偵查卷第四一頁至第四二頁）可稽。
㈢證人即威辰公司之負責人丙○○於偵查中及原審審理時固指
證稱：「乙○○是負責推網路刷卡產品之專案經理，有找丁○○及 林瑞宏 來推此案，推了很久，只賣出兩個帳號，我不知道帳號可不可以用，後來吳蜨甦說他們與銀行間的帳號有產生糾紛，我向吳蜨甦要求減少到二百個帳號，一次付清二百萬元，另要求退還三百萬元支票，並與吳蜨甦另於九十一年九月簽訂修正契約。後來吳蜨甦到我公司向我調現時告訴我，她缺錢很厲害，可是乙○○、丁○○賺錢很容易，她覺得很不滿，說被告二人拿了她多少錢，我說有什麼證據，翌日吳蜨甦就叫公司的人把佣金說明書及付款簽收簿送來給我，什麼人送來我也不認得，一瑪公司迄今尚有一百五十萬元未依約返還。被告乙○○離職後之九十一年九月間，在摩斯漢堡店向我坦承一瑪公司的回扣金由他與被告丁○○及 李長發 三人朋分」（同上偵查卷第六九頁至第七十頁、第一四五頁、原審卷第五六頁至第六一頁）。惟查：
⒈被告乙○○及丁○○二人共同向吳蜨甦收取回扣金一情，
乃證人丙○○聽聞吳蜨甦之陳述，並非證人丙○○親身經歷之事，已屬傳聞。
⒉且經原審詰以證人丙○○：「（問：佣金說明書上的文字是何人打字？）這是吳蜨甦他們打的，章也是他們蓋的。
（問：你有無看到吳蜨甦蓋章或簽名？）沒有，拿來時已蓋好章、簽好名，章好像就是簽約的章。（問：你剛才有提到被告乙○○在九十一年九月間在摩斯漢堡跟你承認他有收取回扣？）是的。（問：他有無跟你說他收了多少回扣？）沒有。（問：請你將當時他陳述的內容陳述一下？）我說你有收到這些錢嗎，他說他有收，但是我沒有問他收多少錢，我還問他另一個案子，也是網路的，他是專案經理，他說另一個案子業務員也有給李長發十萬元，但是我無法證實。（問：你有無將佣金說明書、簽收簿拿給他看？）我忘記有無拿給他看。（問：你為何沒有問他收了一瑪公司的佣金？）因為上面已經有寫。（問：上面兩筆金額較大者是被告丁○○簽收的，不是被告乙○○簽收的，你有無意見？）我是把他們當作一起的。（問：你憑什麼把他們當作一起的，而有共同收取一瑪公司款項情事？）每次出去都是他們兩人一起，我請他們去要求一瑪公司退款時，他們是一起去的，乙○○還跟我說吳蜨甦是丁○○以前的女朋友，他應該可以去談成這事。如果沒有的話，乙○○為何跟我承認，包括三萬元這張乙○○也有去領款。（問：乙○○有無承認收到二十八萬二千二百四十元及三十六萬一千九百二十元這兩筆一瑪公司支付之佣金？）我忘記了」（原審卷第六十頁背面至第六一頁背面），足徵證人丙○○認被告乙○○與被告丁○○共同收取一瑪公司支付二十八萬二千二百四十元及三十六萬一千九百二十元之回扣金，僅係其主觀上之臆測，尚乏相關證據足資佐證。
㈣被告丁○○供稱：「因為我的居中介紹，一瑪公司與威辰公
司於九十一年三月八日簽約，九十一年四月十三日及九十一四月十六日我有至一瑪公司簽收佣金，但我不記得確實金額，這兩筆錢是吳蜨甦感謝我幫忙一瑪公司介紹業務給我的謝禮，是吳蜨甦自己主動跟我說有這個佣金而交給我。乙○○所說沒有拿到任何錢，只有向我借錢，而在付款簽收簿簽名之事屬實」（同上偵查卷第七一頁、第一四三頁、第一八四頁、臺灣臺北地方法院檢察署九十三年度調偵字第四二八號偵查卷第十一頁至第十二頁、第二九頁、原審卷第十八頁），且被告乙○○曾在摩斯漢堡店向丙○○坦承一瑪公司之回扣金由其與被告丁○○及證人李長發三人朋分一節，僅係威辰公司負責人丙○○之主觀臆測，已如前述，經遍閱全卷，復無被告乙○○朋分該兩筆佣金之具體事證，難以丙○○個人擬制推測之詞，遽認被告乙○○與被告丁○○朋分由被告丁○○於九十一年四月十三日及九十一年四月十六日至一瑪公司所簽收領取之佣金。
㈤被告丁○○供陳：「九十二年間，一瑪公司不詳姓名男秘書
打我的手機通知我，還有一個紅包要給我，因為乙○○向我借錢，我就請乙○○過去拿支票。因票期過長，乙○○返還該支票，後來支票由我在中國信託商業銀行之帳戶提示」（臺灣臺北地方法院檢察署九十二年度偵字第一六七三五號偵查卷第一四三頁、原審卷第十八頁），核與被告乙○○所辯因向被告丁○○借款，而代被告丁○○前往一瑪公司領取過一張面額三萬元之支票，嗣因票期過長，已將該支票返還予被告丁○○等語相符，足徵被告乙○○確因向被告丁○○借款，而被告丁○○適有三萬元佣金可向一瑪公司具領，遂委託被告乙○○前往代領並出借該款予被告乙○○，難認被告乙○○有與被告丁○○共同收取被告丁○○於九十一年九月十五日向一瑪公司收取之三萬元支票之意圖。
㈥證人即威辰公司會計王家琳於偵查中及原審審理時證稱：「
丁○○在威辰公司負責網路刷卡帳號之銷售，是去外面談案
子、拿佣金，在該銷售期間，丁○○常到公司，並有向公司領過佣金、出差費、油錢。丁○○在公司有打卡單，公司也有印名片給丁○○。我也因公司推廣網路刷卡產品，而與乙○○、丁○○一起開會及上課，就我的認知，丁○○是公司員工」（臺灣臺北地方法院檢察署九十三年度調偵字第四二八號偵查卷第三九頁至第四十頁、原審卷第六一頁背面至第六五頁）；證人即威辰公司職員吳素芬於偵查中證稱：「公司的人出差時可以領車馬費，丁○○也有領車馬費，當時丁○○還跟我們一起去上課，瞭解網路刷卡產品，並和我們一起開會，公司只有被告丁○○一人是按件計酬，所以沒有勞健保」（同上偵查卷第四十頁）；證人林瑞宏於原審審理時結證稱：「當時威辰公司代理一瑪公司之網路刷卡，我負責推廣該業務，我曾與丁○○一起去臺中、高雄拜訪客戶，共賣出兩套網路刷卡帳號。公司說丁○○之車馬費、差旅費可以向公司請領，我有將簽收之出差費轉交丁○○本人或是他弟弟 林煌文 」（原審卷第六五頁背面至第六八頁），並有被告丁○○之打卡單、給付佣金之匯款單、結帳單、威辰公司零用金撥補表、費用請款單、計程車計費收據及發票等單據在卷（臺灣臺北地方法院檢察署九十二年度偵字第一六七三五號偵查卷第一五０頁至第一五二頁、九十二年度調偵字第四二八號偵查卷第十三頁至第十九頁）可按。堪認被告丁○○係本於威辰公司所授與之代理權，以威辰公司名義銷售該網路刷卡產品，且銷售所需之成本及費用，均由威辰公司負擔，並支領威辰公司支付之報酬，被告丁○○與威辰公司間，應具有委任關係甚明。被告丁○○辯稱與威辰公司間並無委任關係云云，委無足取。
㈦觀諸上揭代理合約締約過程，被告丁○○僅係居中介紹一瑪
公司之網路刷卡產品予丙○○，而由丙○○主導並代表威辰公司與吳蜨甦代表之一瑪公司洽談及簽訂合約，而丙○○於代表威辰公司締約前，原有充分之機會瞭解該產品，並考量及評估該產品之前景與風險後，再行決定是否簽約，且依起訴書所載，被告丁○○係於九十一年四月間，始經被告乙○○推薦，擔任威辰公司無給職業務員，負責銷售前開網路刷卡產品。被告丁○○受威辰公司委任期間，固僅售出二個網路刷卡帳號，縱銷售數量少且以成本價售出，致威辰公司未能賺取預期之利益，惟此與被告丁○○因居中介紹一瑪公司與威辰公司簽訂契約而收取佣金，顯屬二事，前揭代理合約簽訂時，被告丁○○既未受威辰公司委任，而為威辰公司處理事務，縱被告丁○○因居中介紹威辰公司與一瑪公司締約，而有向一瑪公司索取佣金之情事，亦與背信罪之客觀要件不符。另被告丁○○事後受威辰公司之委任，代為銷售上開網路刷卡帳號，銷售情況不佳，致威辰公司未能獲取預期利潤，惟亦難認係背信行為，尤與被告丁○○受委任前所收取一瑪公司之佣金無涉，二者並無因果關係，不得以背信罪責相繩。
㈧綜上所述，公訴人上開所提證據及指出證明之方法，無從說
服本院形成被告二人涉有背信犯行之心證。此外，本院復查無其他積極之證據，足資認定被告二人涉有公訴人所指之背信犯行。既不能證明被告二人犯罪，原審爰為被告二人均無罪之諭知，核無不合，應予維持。
六、檢察官據告訴人之請求，提起上訴意旨以：㈠告訴人威辰公司之代表人丙○○所提出之佣金說明書，乃吳蜨甦命一瑪公司之人員交予丙○○，而吳蜨甦因案遭通緝，滯留國外，依刑事訴訟法第一百五十九條之三第三款規定之法理，該佣金說明書應具有證據能力，且吳蜨甦向花旗銀行、渣打銀行、誠泰銀行、安泰銀行等金融機構申請信用卡之申請資料上之簽名，與該佣金說明書上之簽名，筆跡相符，原審法院未送請鑑定筆跡，有應於審判期日調查證據而未予調查之違法；㈡由上載事實經過，可認被告二人與吳蜨甦共同基於意圖為自己不法之所有，欲利用告訴人對被告乙○○之信任，欺騙告訴人與吳蜨甦簽訂代理合約，吳蜨甦於取得告訴人所交付之支票並兌現後，再退佣百分之四十八予被告丁○○，及給付現金三萬元予被告乙○○，而共同朋分詐得之款項；㈢原判決既認被告二人與威辰公司間有委任關係，復以被告二人之行為與背信罪之構成要件不符，實有違背論理法則、經驗法則及判決理由矛盾之違誤。請將原判決撤銷，更為適當合法之判決云云。
七、惟查：㈠卷附佣金說明書乃被告以外之人於審判外之書面陳述，且非
吳蜨甦於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書或證明文書，非屬刑事訴訟法第一百五十九條之四傳聞法則例外之文書，原無證據能力。原審法院未將該佣金說明書與與吳蜨甦申請金融機構信用卡之申請資料上之簽名，送請作筆跡鑑定，自無不合。
㈡上訴意旨所指被告二人與吳蜨甦共同詐騙告訴人，並朋分所
詐得之款項，屬是否構成詐欺罪之範疇，未可遽以背信罪責相繩。
㈢原審認定被告丁○○與威辰公司間雖有委任關係存在，惟因
銷售情況不佳，致威辰公司未能獲取預期之利潤，與被告丁○○受任前收取一瑪公司之報酬，二者並無因果關係，已詳如前述，並無違誤。本件檢察官之上訴意旨均無理由，應予駁回。
八、至於公訴人於原審審理時另聲請：㈠傳喚證人吳蜨甦，欲證明被告乙○○、丁○○向一瑪公司索取回扣金之事實；㈡傳喚證人吳素芬，欲證明被告乙○○曾帶被告丁○○外出推案，並請領車馬費；㈢傳喚證人 施均 ，欲證明被告丁○○銷售之二套網路刷卡帳號之威辰公司業務是否係林瑞宏，零用金撥補表、機票等單據上有「 阿木 」之記載，其原因為何，被告丁○○是否為威辰公司員工，一瑪公司產品是否堪用；及告訴人於本院審理期間具狀聲請傳喚證人 王璧華 ，欲證明佣金說明書是否為吳蜨甦之筆跡。然查：㈠證人吳蜨甦已於九十一年十月十五日出境，且為臺灣臺中地方法院檢察署及臺灣臺北地方法院檢察署通緝中，迄未入境、緝獲，自無從傳喚到庭；㈡證人吳素芬經原審法院合法傳喚，並未到庭，且該待證事實業據證人王家琳及林瑞宏二人於原審審理時證述甚詳；㈢公訴人並未陳報證人施均之年籍及住居所，且該待證事實已據證人林瑞宏於原審審理時證述明確，本院復認被告丁○○就銷售該網路刷卡產品與威辰公司間，應具委任關係存在；㈣該佣金說明書既不具證據能力，縱證人王璧華得以證實其上之簽名係吳蜨甦之筆跡，仍屬傳聞證據。本院認上開諸項均無再予調查之必要，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官吳國南到庭執行職務。
中華民國95年8月8日
刑事第十五庭審判長法官吳昭瑩
法官王梅英法官王麗莉以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官洪秋帆中華民國95年8月10日