裁判字號：臺灣高等法院95年重上字第35號民事判決
裁判日期：民國95年08月08日
裁判案由：拆屋還地等
臺灣高等法院民事判決95年度重上字第35號上訴人戊○○
壬○○共同訴訟代理人 郭登富 律師
陳勇成 律師被上訴人辛○○
丁○○丙○○庚○○共同訴訟代理人 彭火炎 律師
張玉琳 律師上列當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於中華民國94年11月30日台灣新竹地方法院93年度重訴字第22號判決提起上訴，本院於95年7月25日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件被上訴人主張略以：新竹縣○○鎮○○段 竹東 小段39之15及40之2地號土地（下稱系爭土地）原為 蘇慶滿 （上訴人壬○○之被繼承人）及 蘇石水 、 蘇木興 、 蘇木來 、 蘇慶土 （被上訴人與訴外人 蘇瑞鵬 等27人之父祖）共有，惟蘇慶滿於民國40年間竟未經蘇石水等人之同意，於系爭土地上如附圖所示A、B、C處建造門牌號碼新竹縣○○鎮○○路○段○○號之未辦保存登記建物（下稱系爭建物），無權占用系爭土地。
嗣於71年4月23日將該建物贈與壬○○，壬○○並於73年2月5日將該建物贈與上訴人戊○○，並由壬○○於80年間將前開附圖所示A、B部分建物分別出租予原審共同被告 蘇振聲 及 溫菊香 使用。因兩造先祖共有之土地有約定分割之部分均已分割為各房所有，系爭土地並無約定分由蘇慶滿所有，上訴人主張因無力繳納土地過戶費用及增值稅致未辦理移轉登記，並不合理。再因蘇慶滿分得土地面積較多，始未另分得祖厝周邊土地，上訴人主張系爭土地原應分由蘇慶滿取得，亦無足取。又被上訴人之父祖並未同意蘇慶滿分管占用系爭土地，證人己○○、乙○○之證詞有偏頗之虞，況其等證詞均無法證明系爭土地之其他共有人同意將系爭土地分配予蘇慶滿使用。再者，壬○○既為前開房屋起造人，並於稅籍登記上為所有人，本可依法領取補償費，且蘇慶滿修繕前開建物無須附具土地所有權人同意書，難以此證被上訴人之父祖已同意蘇慶滿使用系爭土地。況系爭39之15地號土地曾於67年間被徵收一部分（現為同小段39之37號土地），徵收補償地價亦係由系爭土地共有人依權利範圍領取，足見系爭土地並無協議分配為蘇慶滿所有。再者，於壬○○80年7月23日辦畢土地繼承登記後，被上訴人及其餘13位共有人（權利範圍比例共計4/5）即請求分割土地及就前開建物修繕與占用系爭土地等情為爭執，故被上訴人並非未及時主張權利，且被上訴人亦無任何積極行為足使上訴人信其等已不欲行使權利之情，自無權利失效原則之適用。且上訴人以極少權利範圍使用全部系爭共有土地，亦有損其他共有人權益。爰依民法第767條及第821條規定請求戊○○拆除前開建物，並將土地返還被上訴人及其他共有人，因壬○○為前開建物之出租人，亦依民法第767條規定請求壬○○自前開房屋遷出等語，爰求為判決：㈠戊○○應將系爭土地上如附圖所示A、B、C部分之建物拆除，並將土地返還予被上訴人及全體共有人。
㈡壬○○、蘇振聲應自系爭土地上如附圖所示A部分之建物遷出。㈢壬○○、溫菊香應自系爭土地上如附圖所示B部分之建物遷出（原審判決被上訴人勝訴，蘇振聲、溫菊香未提起已確定，上訴人不服提起上訴）。並答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、上訴人則以：兩造先祖 蘇逢勝 生有６子，分別為長房 蘇新祿 、2房蘇石水、3房蘇木興、4房蘇木來、5房蘇慶土、6房蘇慶滿，長房早年即分家，故蘇逢勝死後即由2、3、4房掌管家族財務及帳目，其等以家族共有財產向訴外人 彭賓達 等購買祖厝周邊土地及系爭土地，並登記為2、3、4、5、6房共有，權利範圍各為1/5。嗣其等復約定除祖厝公廳部分屬共有外，祖厝周邊土地則分別歸2、3、4、5房所有，因６房未分得祖厝周邊土地，遂將系爭土地分配為６房所有。又各房係依房份比例就先祖土地為分配（包括不同地段），上訴人並無分得較多土地。縱認蘇慶滿確分得較多土地，惟大部分為山坡地，使用上有諸多限制，價值亦遠低於其他房分到之土地。係因蘇慶滿無力支付土地過戶費用及增值稅，始遲未就系爭土地辦理移轉登記，然系爭土地嗣既由蘇慶滿管理使用，其於40年間在其上興建系爭建物，嗣並出租予他人使用，且分別於43年及70年間申請房屋修繕，均為其他共有人（即2、3、4、5房）明知，惟均未反對，亦未就蘇慶滿修建房屋及請領徵收補償費之行為表示異議，足見蘇慶滿於興建系爭建物時確已經其他共有人同意。又被上訴人提出之共有土地分割協議書及陳情函中之系爭土地共有人均為2、3、4、5房之第2、3代子孫，並無足證明前開4房於40年間未同意６房之蘇慶滿興建系爭建物。被上訴人既係分別繼承蘇石水等人之權利而為系爭土地之共有人，自應概括承受蘇石水等之義務，而同意上訴人繼續使用系爭土地。況系爭土地經蘇慶滿及上訴人使用已逾50年，被上訴人及其被繼承人就此均知悉，惟均未表示異議，亦可認其等有長期不行使權利，而使上訴人有正當理由信其不行使之情事，被上訴人現提起本訴主張權利，已有「權利失效」之權利濫用等語，資為抗辯。
爰上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡廢棄部分，駁回被上訴人第一審之訴。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
三、兩造不爭執之事實：㈠系爭土地原為蘇慶滿（上訴人壬○○之父）及蘇石水、蘇木
興、蘇木來、蘇慶土（被上訴人與訴外人蘇瑞鵬等27人之父祖）所共有，權利範圍各5分之1，嗣蘇慶滿於40年間，於系爭土地上如附圖A、B、C位置上，建有未辦保存登記之系爭建物，並於71年4月23日贈與上訴人壬○○，再由上訴人壬○○於73年2月5日贈與上訴人戊○○，戊○○為系爭建物之事實上具有處分權人，並由上訴人壬○○分別於80年間將如附圖所示A部分建物出租予原審共同被告蘇振聲、將B部分建物出租予原審共同被告溫菊香使用。
㈡兩造原共有在祖厝周邊之土地（除公廳外），即系爭土地與
地號分為39-3地號、39-9地號、39-12地號及39-50地號土地，系爭土地現為兩造及訴外人蘇瑞鵬等27人共有，其餘土地均於昭和8年間經5大房兄弟或其繼承人同意分割，由除上訴人所屬之6房以外其餘4大房取得單獨所有。
四、茲就兩造爭點分述本院得心證理由如下：㈠系爭土地所有權人為何人？
⒈按土地法第43條規定「依本法所為之登記，有絕對效力。
」依土地法第43條規範意旨觀之，登記乃地政機關根據法律之規定而為，凡已完成之登記，均認為有絕對之效力，是系爭土地依照土地登記謄本既為兩造及訴外人蘇瑞鵬等人所共有，為上訴人所不爭執，復有土地登記謄本可稽（見原審卷1第13頁），則上訴人空言系爭土地係其單獨所有，所辯已難採信。
⒉又查兩造之父祖即2房蘇石水、3房蘇木興、4房蘇木來、5
房蘇慶土、6房蘇慶滿等5房兄弟登記為共有之土地為數甚多，依卷附之土地登記謄本所示，迄今仍未分割之土地，尚有系爭竹東小段39-15號、40-2號及訴外之竹東小段39-10地號（即祖厝用地）、竹東段番社子小段22-3號、22-4號、245號、245-3號、245-4號、246號○○○鎮○○○段第304-8號等共10筆土地，有土地登記謄本可稽(見原審卷1第13、第115頁、卷3第8頁、第224頁)。而業已分割歸各房單獨所有之土地則有151筆以上，亦為兩造所不爭執，可知兩造先祖共有之土地，有已辦妥分割登記手續者，亦有未約定分割迄今仍維持共有者如上列10筆土地，並非僅竹東小段第39-10地號祖厝土地或系爭土地2筆未辦分割登記手續而已，既有其他土地未分配，既乏佐證，不得僅以蘇慶滿未分到祖厝週邊土地即謂已經其餘４房兄弟約定分配取得系爭土地。上訴人主張蘇慶滿因未分配到祖厝周邊土地，因而所謂5房兄弟約定系爭土地2筆歸蘇慶滿分配取得，原非有據。
⒊再按「以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土
地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之」，有最高法院85年度台上字第1120號判決要旨可考。查上訴人壬○○之父蘇慶滿於昭和6年（民國21年）間曾自家產中分割取○○○鎮○○○段第313地號等13筆土地，面積合計達12萬9231平方公尺之土地，其後36年間又取○○○鄉○○○段37-1、37-14號2筆面積合計高達1萬7245平方公尺土地，並均繳清土地過戶費及增值稅而辦理登記完畢，有土地登記謄本在卷可稽，且為上訴人所自承，則於昭和８年（民國23年）間５大房分割祖厝周邊土地時若曾同意將系爭土地分割為蘇慶滿單獨所有，則系爭土地面積僅942平方公尺，其土地過戶費及增值稅較上述已移轉登記部分費用更低，則謂蘇慶滿因無力支付土地過戶費用及增值稅致未能取得系爭土地單獨所有權，顯與常情不符，上訴人此部分所辯復未舉證，並不可採。故系爭土地為兩造及訴外人蘇瑞鵬等人共同所有之事實，應可認定。
⒋另，系爭竹東段竹東小段39-15地號土地，曾於67年6月1
日，因為竹東鎮公所徵收其中一部分而分割出同小段39-37號土地面積27平方公尺，經徵收登記為竹東鎮公所所有，徵收補償地價亦全由系爭土地共有人依照權利範圍領取，有土地共有人之一即被上訴人丁○○之土地增值繳納通知單可證（見本院卷第90頁），並經本院函查經新竹縣政府於95年6月5日以第0000000000號函復稱依土地登記簿記載之所有權人為發放對象無訛，有復函可考（見本院卷第142頁），如謂系爭土地已經分配予第6房蘇慶滿所有，上訴人亦無任由其他人領取補償費之理，亦明上訴人主張第6房蘇慶滿已因協議分配到系爭土地，當屬無據。
㈡系爭土地是否曾有分管契約而得由上訴人使用？
⒈按各共有人，按其應有部分，對於共有物之全部，有使用
、收益之權；共有物，除契約另有訂定外，由共有人共同管理之。民法第818條、第820條第1項定有明文。未經共有人協議分管之共有物，共有人對共有物之特定部分占有使用收益，須徵得他共有人全體之同意，如未經他共有人全體之同意，而就共有物之全部或一部任意占有使用收益，即屬侵害他共有人之權利，他共有人自得本於所有權，請求除去其妨害或請求向全體共有人返還其占用部分，最高法院著有83年台上字第541號判決意旨可資參照。又民事訴訟法第277條但書規定，就舉證責任分配之例外規定，係如公害、事故、商品瑕疵、醫療糾紛等事件，始本於誠信原則與求裁判公平之原則下定其舉證責任分配之例外，至於本件情形，並無上列情形，故仍應由上訴人就有分管事實負舉證責任。
⒉上訴人雖抗辯稱系爭土地本為其父蘇慶滿及被上訴人父祖
蘇石水等5兄弟共有，因蘇慶滿未分得祖厝周邊土地，故經其他4大房同意而取得分管使用系爭土地，交由蘇慶滿單獨管理使用，故非無權占有云云，然此為被上訴人所否認。經查，系爭土地雖原為蘇慶滿及蘇石水等兄弟共有，嗣由兩造及其他子孫繼承，現所有權人為兩造及訴外人蘇瑞鵬等共有人，已如前述，是上訴人本於共有人之地位，按其應有部分，對系爭土地自有使用收益之權，惟就系爭土地之全部或一部占有使用收益，仍須徵得他共有人全體之同意。次查，上訴人就系爭土地權利範圍為5分之1，但其實際占用土地面積經實測如附圖所示合計650平方公尺，已逾系爭2筆土地合計面積942平方公尺之1/5即188.04平方公尺之上，且兩造原共有之祖厝周邊土地（除公廳外），除系爭土地外，其餘計有39-3地號、39-9地號、39-12地號及39-50地號土地，均於昭和８年間經5大房兄弟或其繼承人同意分割，且由除上訴人及第1房外其餘4大房取得單獨所有，為兩造所是認，則於上揭祖厝周邊土地分割時，蘇慶滿竟同意其他４大房均取得土地之單獨所有權，而就系爭土地不請求分割，僅是要求占有分管使用，已與常情有違。又蘇慶滿自家產中分得之土地除上述昭和６年間取得○○○鎮○○○段第313地號等13筆，面積合計達12萬9231平方公尺之土地外，尚有36年間取○○○鄉○○○段○○○○○號、37-14地號，面積合計達1萬7245平方公尺之土地，雖上訴人抗辯蘇家第２房亦分○○○鎮○○○段合計7萬8774平方公尺土地、第3房分得同段土地8768平方公尺、第4房分得同段土地4056平方公尺，然第6房蘇慶滿已分得面積12萬9231平方公尺之土地，高出其他房甚多，是依土地面積分配比例，６大房未分割取得祖厝周邊土地，並非無因，參以兩造維持共有而未分割之土地，尚有竹東小段39-10地號等共10筆土地，已如前述，至於上訴人所稱蘇慶滿分取之土地多數為山坡地，價值遠低於其他各房分得之土地，上訴人並未提出其他任何證據以實其說，其空言兩造間對系爭土地訂有分管協議書，並非可採。
㈢上訴人之父祖蘇慶滿對於系爭土地之使用是否曾取得其他共
有人之同意？⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
，民事訴訟法第277條前段定有明文。又原告於起訴原因已有相當之證明，而被告於抗辯事實並無確實證明方法，僅以空言爭執者，當然認定其抗辯事實之非真正，而應為被告不利益之裁判，有最高法院18年上字第1679號判例意旨可資參照。
⒉上訴人另辯稱蘇慶滿自40年間在系爭土地建屋居住曾取得
他房之同意，況迄本件起訴時為止，已長達50餘年，其餘兄弟未有異議，對蘇慶滿數次修建房屋及請領房屋徵收補償費，從未加阻止，自係曾取得同意云云。並提出新竹縣稅捐稽徵處竹東分處設籍證明函影本1件、房捐繳納收據影本6紙、房屋修繕通知影本2件為證。惟查證人己○○雖證稱：39年、40年蓋房子時，我父親蘇慶滿曾經伯父即2、3、4、5房同意云云，但查己○○為上訴人壬○○兄弟，並為上訴人戊○○生父，其證詞已經難免偏頗，況所證稱係由蘇慶滿所告知，而己○○當時10幾歲，衡情對此等建屋事不可能明瞭，於數十年後仍能記憶已非無疑，況對本院詢問係同時在場同意或分別同意，亦證稱不知情云云（見本院卷第82頁筆錄），且2房蘇石水早於15年3月23日死亡，根本不可能於39、40年間同意，足見所謂曾經同意乙詞係迴護之詞，並不足採。又上訴人所舉證人即負責蓋房子的甲○○證稱：蓋房子未說有經他房同意，無經３房監工等語（見本院卷第156頁筆錄）；證人乙○○亦稱：
在蘇慶滿其餘兄弟已過世時，伊曾聽伊外公即蘇慶滿回家時大罵，稱要其他各房蓋章，他們都不蓋章等語（見本院卷第158頁筆錄），既然他房不同意蓋章，更足見蘇慶滿建蓋系爭建物時其他房並不同意，已經明白表示反對。次查，依上訴人所提出報請修繕資料所示(見本院卷第112頁），蘇慶滿係以當時房屋所有人即蘇慶滿個人名義為修繕申請，被上訴人或其父祖並未簽章其上，且該等申請書未曾附具土地所有權人之同意書，是蘇慶滿或其繼承人即上訴人以房屋處分權人之身分，報請修建房屋及請領徵收補償費，至多僅能推認上訴人有使用系爭房屋居住之事實，未能用以證明其曾經其他土地共有權人同意使用系爭土地。是上訴人執此抗辯其係經同意，有權占有系爭土地一節，自亦不足採。再蘇慶滿將所建房屋出租乙節，因租約上並無被上訴人簽章（見本院卷第123頁），被上訴人更未曾收取租金，顯非經由被上訴人出租或同意出租，亦不足據認被上訴人同意蘇慶滿使用系爭土地。
㈣本件有無權利失效或誠信原則之適用？
⒈按「權利失效」法理之適用，應以有違誠實信用原則始有
適用，即權利於得行使期間，若非以損害他人為目的，本得自由行使，而不應受有限制。是其論述基礎，係立基於權利人之行為，使義務人信賴權利人不行使權利，始足當之，故須於特殊情況，且權利人不行使權利已有相當期間，方有其適用。查上訴人戊○○具有事實上處分權之系爭建物確係占用與被上訴人等人共有之土地，則被上訴人本於其正當合法之權利，請求拆除返還占用部分，難認是以損害他人為主要目的，是以被上訴人以其所有權遭受上訴人侵害為由，請求排除侵害，此乃權利之正當行使，要與誠實信用原則無涉。況被上訴人於蘇慶滿死亡即上訴人壬○○80年7月23日辦妥繼承登記後，即屢次函請分割共有物及爭執修繕建物，此有被上訴人提出之共有土地分割協議書及掛號回執影本、陳請書及掛號回執影本、新竹縣政府建設局回函及陳情書影本各1份在卷可證（見原審卷1第181頁至188頁），上訴人復未證明被上訴人等權利人有使上訴人信賴被上訴人不行使權利之行為，故上訴人認被上訴人行使權利違反誠信原則而有「權利失效」法理之適用，當無可採。
⒉次查系爭土地歷年來之地價稅，皆係由稅捐稽徵機關向各
土地共有人各依據土地共有權利範圍開單稽徵，並由各共有人自行繳納，有新竹縣稅捐處竹東分處000000000號函及所附92年地價稅課稅明細表及同上分處第0000000000號函7紙及92年地價稅課稅明細表可證（見本院卷第55頁、第65頁至第78頁），則上訴人主張伊獨自負擔系爭土地之地價稅40餘年，有權使用系爭土地，被上訴人不得為本件請求，以保誠信云云，亦無足採。至於房屋稅因上訴人戊○○為系爭建物具事實處分權之人，且亦由上訴人壬○○出租他人收取租金，則由其繳交房屋稅，並無不合，並此敘明。
五、綜上所述，被上訴人主張為可採，上訴人所辯均無可取。系爭土地既為兩造及訴外人蘇瑞鵬等共有，上訴人未經他共有人之同意，無權占有系爭土地使用收益，即屬侵害他共有人之權利，是被上訴人依民法第767條、第821條規定，本於所有權請求對於系爭建物有處分權之上訴人戊○○將系爭土地上之建物拆除並將土地返還予全體共有人及請求上訴人壬○○應自系爭土地上如附圖所示A、B部分之建物遷出，為有理由，應予准許。是則原審判命上訴人拆除、遷出及返還，並依據兩造聲請定相當擔保金額後為准免假執行之宣告，於法並無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經核與本件判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中華民國95年8月8日
民事第七庭審判長法官鄭三源
法官周美月法官黃嘉烈正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國95年8月9日
書記官倪淑芳附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。